2008 법무사 4월호

••• 부동산멸실등으로인한경매취소 대한법무사협회 31 이 선고되기전에㉠ 그 근저당권보다선순위 인 가등기에기해또는㉡ 일반채권의경매신 청 전에 등기된 가등기에 기해 소유권이전의 본등기가경료되었다면 ③가등기의순위보전효에의하여㉠경매신 청 채권자의근저당권설정이나㉡ 압류이전 에 매각부동산의 소유권이 제3자에게 이전한 것과동일한결과가되므로본조에따라경매 절차를취소하여야한다. ④그러나집행법원이이러한본등기사실을 모른채경매절차가그대로진행되어매각허가 결정이확정되고매수인이매각대금을완납하 면 우선순위로서그때까지유효하게존재하고 있던제1순위근저당권이그낙찰로인하여소 멸하고그 보다후순위인가등기및 그에기한 본등기의효력도상실되므로, 대금납부이후에 는경매절차를취소할수없다(대결1997.1.16. 96마231). 2) ㈒담보가등기가되어있는부동산에대하여 경매개시결정이있는경우 ①그경매신청이청산절차를종료하기전에 행하여진때에는… 가등기권리자가본등기를 할수없고(가등기담보등에관한법률14조) 경 매절차에참여하여배당을받을수있으며 ② 그 경매신청이청산절차를마친후에행 하여진때에는…청산절차를경매신청에앞서 마친가등기권리자는본등기를하고제3자이 의의소를통하여경매절차의배제를구할수 있다할것이다. ③ 등기관으로서는가등기에기한본등기가 경료되면직권말소 그러나등기관에게는형식적심사권밖에없 어서가등기가담보목적의가등기인지순위보 전을위한것인지알 수가없을것이므로가등 기에 의한 본등기가 경료되면 등기관은 앞서 직권말소를하게될 것이고, 그렇게되면집행 법원은 민사집행법 96조에 의한 취소절차를 취하여야할것이다. ㈓ 대금납부후에가등기권자나가처분권자 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 매수 인이소유권을상실한경우 본조에 따라절차의 취소결정을받을수 없 고, 민법578조, 576조를유추적용하여담보책 임을 추급할 수 있을 뿐이다(대결1997.11.11. 96그64). 다. 법령에의한강제집행의금지 ⑴부동산이 공장재단, 광업재단의 일부를 구성하고있는경우 이에대한 개별집행이금지되므로(공장저당 법 18조: 광업재단저당법 5조) 재단의 일부에 속함이드러난경우에는경매절차를취소하여 야한다. ⑵부동산에대하여회생절차개시, 파산의등기 가 되어있는것이판명된경우 (채무자회생 및파산에관한법률58조1항, 348조1항) 특별한 사정이없는한 본조에의하여 경매 절차를취소하여야할것이다. 2) ※추가설명 「제1순위의저당권설정후 가등기가경료된부동산에대 하여강제경매신청이있거나또는그 가등기보다후순위 의 저당권실행을위한경매신청에의하여실시된경매절 차에서매각허가결정의선고되기전에그 가등기에기한 소유권이전의 본등기가 경료된 경우에도 민사집행법 96 조에의하여 경매절차를취소하여야하는가 ⑴ 이러한 경우에도 장차 매각허가 결정이 확정되면 제1 순위의저당권은물론그 보다후순위인위 가등기및 이 에 기한본등기상의 권리가 모두 소멸할 것이므로 그 본 등기가 위 96조에서 말하는“권리의 이전을 불가능하게 하는사정”이라고할수 없다는견해가있을수 있다. ⑵ 그러나 ① 압류채권자나 경매의 기초가 된 저당권의 권리자와의 관계에서 가등기에 기한 소유권이전의 본등 기권자가그의소유권의효력을주장할 수 있다는점에서 변함이 없고, ② 압류의 기초가 된 저당권보다 선순위의 가등기권자가 매각허가 전에 본등기를 경료하였음에도 그보다 후순위인압류권자나 저당권자에 의한경매를 수 인할 이유가 없으며 ③ 제1순위의 저당권자 역시이러한 경우에도그의담보권이강제로실현 되는것을수인하여 야 할 이유도 없으므로, 집행법원으로서는원칙으로본조 에 의하여직권으로경매절차를취소하여야할것이다.」 註