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귓푸芬궁 J • U • D • l • C • l • A • L • A • G • F. • N • T 200814 시 E’ 소쩍서 이덕상 논 설 " 민법법인허산·청산동집등기11)1 권오복 國 브懿난심동으로인한겅대취소 01 상으 업무참고자료 흡g 법인등기 전자신청 제도 법 믈 四 曲(제8891, 細94회 규 :i<-,I m 대법 인규칙{제 2169호t 고 시 固 • 건섭퍄휴3!1,I떠~-72:>i.l • 법언형정치고시저20CB-2§.,1 예 규 四 따법원등기예구1제123이240호] 수 상 료 홍은과음덕1빅형락 固 양심고백의순수성 1 배 기 훈 협회 지방회몽정 E5 법우사등록공고 固 법무사명갑정정공고 回O
4 法務士4 월호 論│說 민법법인 해산·청산종결등기(Ⅰ) 目 次 제1. 총설 제2. 해산사유와 해산등기의 효 력등 1. 해산사유 가. 사단·재단법인의공통한 해 산사유 (1) 존립기간의 만료 기타 정관 에정한해산사유의발생 (2) 법인의 목적달성이나 그 달 성불능 (3) 파산 (4) 법인의설립허가의취소 (5) 회생절차에서의해산 나. 사단법인에만특유한해산사유 (1) 사원이없게된때 (2) 사원총회의해산결의 2. 해산의효력과해산신고 가. 해산의효력 나. 해산신고 3. 해산등기와그효력 제3. 청산과청산인 1. 청산의의의 2. 청산인의취임및퇴임 가. 청산인의의의와권한 나. 청산인의선임과결격사유 (1) 청산인의결격사유 (2) 청산인의선임 (가) 정관의규정에의한청산인 (나) 사원총회의 결의에 의한 청 산인 (다) 법정청산인 (라) 법원의선임에의한청산인 (마) 미성년자와한정치산자인이 사의청산인자격 (바) 파산의경우 (사) 청산인의 공동대표에 관한 정함 다. 청산인의퇴임 (1) 사임 (2) 해임 (가) 선임기관의해임 (나) 법원에의한청산인의해임 (3) 정관 소정의 사유발생으로 인한퇴임 라. 청산인직무정지및 직무대행 자선임 3. 해산등기와청산인등기절차 가. 등기신청인등 나. 등기기간등 다. 등기사항과기재 (1) 해산등기 (2) 청산인취임등기 라. 첨부서면 (1) 해산을증명하는서면 (2) 청산인의 자격을 증명하는 서면(이사가 청산인이 된 경 우는제외) (3) 정관 (4) 취임승낙서, 주민등록등본 (5) 청산인인감신고서 및 법인 인감카드발급신청서 (6) 기타의서면등 (7) 등록세, 지방교육세, 농어촌 특별세, 등기신청수수료등 제4. 청산종결의등기 1. 청산의 종결 및 청산종결등기 의효력등 가. 청산종결 나. 청산종결등기의효력 2. 등기절차 가. 등기신청인과등기기간 나. 등기사항 다. 첨부서면 제5. 여론 1. 법원선임청산인의등기문제 2. 청산인등기와 해산등기의 동 시신청문제 3. 청산인의 대표권범위의 등기 문제 4. 파산후 청산재산이 발견된 법 인의청산인특정문제 5. 청산인직무집행정지 및 대행 자등기규정의신설문제 ▣참고문헌 ※약어 ①민: 민법 ②상: 상법 ③공익법: 공익법인설립·운영에관한법률 ④통합도산법: 채무자회생 및파산에관한법률⑤비송: 비송사건절차법 ⑥상등법: 상업등기법⑦사학: 사립학교법⑧농특세 법: 농어촌특별세법 ⑨지세법: 지방세법⑩규칙: 민법법인및특수법인등기규칙 ⑪상등규: 상업 등기규칙 ’
제1. 총설 1. 법인의소멸은법인이그권리능력을상실 하는것을말하고, 법인의해산은법인의법인 격의 소멸을 가져오는 원인이 되는 법률요건 내지법률사실을말한다. 해산에 이어 기존의 법률관계를 마무리하고 그 재산을 분배하는 것을 목적으로 법인의 소 멸시까지의절차를 청산이라하며, 청산이 종 료한 때에법인은 비로소 소멸한다. 일반적인 입법례가 해산은 법인의 소멸을 위한 절차의 시작으로, 그리고청산은 마무리 과정으로 함 께 규정하고있다. 법인은해산하여도자연인 의 사망시에인정되는포괄적인승계인상속이 일어나지아니한다. 따라서법인이해산되었다 하여곧바로법인이소멸하는것은아니라, 그 권리능력의 범위가 청산목적의 범위내로 감축 되고, 그청산목적의범위내에서는여전히법 인은존속한다(민81). 이법인을청산법인이라 고 한다. 따라서청산법인은그 범위내에서당 사자능력과권리능력이있다. 그리고해산한법인은자연인과달리잔여재 산을일정한자에게귀속시키는청산절차가종 료되어야비로소소멸한다. 2. 법인이 해산한 경우에 청산인은 파산의 경우를제외하고해산등기를하여야하고, 해 산등기를 하기전에는 제3자에게해산사실로 대항할수 없다(민54①,85①).1) 법인해산등기의효력에 대하여는민법제33 조의법인설립등기와같은특별규정이없는이 상 제3자에대한대항요건에불과하므로, 해산 결의가있고청산인선임결의가있다면, 그해 산등기가없어도청산중인법인이다.2) 3. 법인이청산절차로이행하면업무집행을 담당하던 이사는 그 지위를 잃고, 청산사무를 집행하는청산인이이에갈음한다(민87). 그러나 법인이 파산하면 법인은 파산재단을 구성하는재산에대한관리처분권은상실하고, 파산재단의 관리 및 처분권은 파산관재인에게 속한다(통합도산법384). 4. 청산인이청산사무를종결하면청산종결 등기를한 후 주무관청에청산사실을신고하여 야 한다(민94). 청산에 관한 민법 제80조(잔여 재산의 귀속), 제81조(청산법인), 제87조(청산 인의직무)와같은청산절차에관한규정은모 두 제3자의 이해관계에 중대한 영향을 미치므 로 강행규정이라는것이판례이다.3) 청산법인이 청산종결의 등기를 하였더라도, 채권채무가남아있는이상, 청산은종료되지 아니한 것이므로, 그한도에 있어서 청산법인 은 당사자 능력을 가지며,4) 필요한경우폐쇄 한등기부를부활한다. 즉, 청산종결된법인이 등기권리자로서 부동산등기를 신청하는 경우 에는 폐쇄된 법인등기부를 부활하여야 하고, 청산법인이 등기의무자로서 등기신청을 하는 경우에는 그 폐쇄된 법인등기부등본과 인감증 명법에의한청산인의개인인감을첨부하여법 인등기부의부활없이 등기신청이가능하다.5) 5. 민법의규정에의한비영리법인은영리법 대한법무사협회5 민법법인해산·청산종결등기(Ⅰ) 1) 대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카493 판결 2) 대법원 1964. 5. 5. 자 63마29 결정 3) 대법원 1980. 4. 8. 선고 79다2036 판결 4) 대법원 1968. 6. 18. 선고 67다2528 판결. 같은 취지 : 청 산종결등기가 경료 된 경우에도 청산사무가 종료되었다 할 수 없는 경우에는 청산법인으로 존속한다(대법원 1980. 4. 8. 선고 79다2036 판결). 5) 2004. 10. 8. 등기예규 제1087호 註0 I
6 法務士4 월호 인인 상법상의 회사와 달리 해산한 후에는 다 시 법인의 계속은 허용되지 아니한다(상 229,269,53①0,611). 그러나 민법법인도「채 무자회생및 파산에 관한법률」에 의하여 파 산후 파산폐지신청과 동시에 법인계속이 허용 되는경우가있다(통합도산법540).6) 6. 비법인사단의청산등에관하여는 정관 에 다른정한바가없다면원칙적으로민법상 법인의 청산에 관한 규정 중에서 법인격을 전 제로 한 부분을 제외하고는 그대로 유추적용 된다고할것이다.7) 그리고조합8) 은조합계약 으로성립하지만, 법인과같이해산및 청산으 로 소멸하고, 조합재산은청산절차를 거쳐 조 합원에게 분배되기 전까지는 조합원의 합유에 속한다. 따라서조합이해산하면, 통상그 재산 관계를 정리하기 위하여 청산절차에들어가게 된다. 조합원들사이에 청산에 관하여 아무런 약정이 없으면, 민법상의 청산절차를 거쳐야 한다.9) 그러나 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고다만잔여재산의분배만이남아있을때 에는따로청산절차를밟을필요가없이각 조 합원은자신의잔여재산의분배비율의범위내 에서그 분배비율을초과하여잔여재산을보유 하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.1 0) 다만, 조합에있어서 조합계약은해산청구나탈퇴, 조합원제명 등 의 방법으로 해결하여야 하고 해제는 성질상 불가능하다.1 1) 7. 은행과보험회사와같이합병해산의경우 에 주무관청의 허가를 받아야 하는 등 특수법 인의 경우에는 당해 특별법의 규정에 따른다 (은행법55, 보험법139). 제2. 해산사유와해산등기의효력등 1. 해산사유 민법에규정한법인의해산사유는① 법인의 존립기간의만료, ②법인의목적달성또는달 성의불능, ③ 정관에정한해산사유의발생, ④ 파산, ⑤ 설립허가의취소, ⑥ 사단법인의 경우 사원총회의 해산결의 등이고(민77,78), 그 외 법인은「채무자회생및 파산에 관한 법 률」등 특별법에의하여 해산하는경우가 있다. 그리고비법인사단1 2) 의 경우에도법인격을 전 論│說 6) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제540조(파산폐지신청 과법인의존속) 파산선고를받은법인이파산폐지신청을 하고자 하는 때에는 사단법인은 정관변경에 관한 규정에 따라, 재단법인은주무관청의허가를받아법인을존속시 키는 절차를 밟아야 한다. 7) 권성우, 주택조합에관한연구(주택조합의해산에따른법 률상문제점), 창원지방법원, 재판실무1집, 156면 8) 민법에서는조합을2인이상이서로출자를하여공동사업 을 경영할것을약정하는계약을말하기도하고, 공동사업 을 경영할 것을 목적으로 결합한“단체”를 말하기도 한다. 9) 김재형, 조합해산시의잔여재산분배청구권, 민사판례연구 제18집, 민사판례연구회, 293면 10) 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결 11) 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다62006 판결 : 2인의 조합관계에있어서 그 중 1인이 약정에 따른출자금을 출 자한 후 당사자간의 불화대립으로 곧바로 동업관계가 결 렬되어그 이후위 출자의무를이행한 조합원이동업관계 에서전적으로배제된채 나머지조합원에의하여 당초의 업무가처리되어온 경우, 부득기한사유로인한해산청 구가가능하며, 출자의무를이행한조합원은탈퇴로인한 계산으로서자기가출자한 금원의반환을구할수도있다 (대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다72361 판결). 그러나 동업약정 에 의하여 대부분의 출자의무를 이행한 상황에서 피고가 약정과달리행한경우에도 원고는부득기한사유로해산 청구를할 수 있고, 피고에대하여조합탈퇴로인한계산 으로서자기가출자한돈의 반환을청구할수있다. 12) 비법인사단(권리능력없는사단)의소유형태는총유이고, 총유물의 관리·처분은 사원총회의 결의에 의하여 그밖 에 사용·수익은 정관이 정하는 바에 의하고, 총유물에 대한 사원의 권리·의무는 사원자격의 취득·상실에 의 한다(민276,277). 비법인사단의채무에대하여사단재산 의 범위내에서만 책임을 지고 구성원의 개인재산으로는 책임지지아니한다. 그러나일본민법의경우에는권리능 력 없는사단의소유형태로총유, 조합의소유형태로합 유는인정하지 아니한다. 註 - 。
제로하는것을제외하고는민법의사단법인에 관한규정이준용되므로, 비법인사단도원칙적 으로총회의해산결의, 존립기간의만료, 목적 달성또는달성불능, 기타정관이정한해산사 유의발생으로해산한다(민77). 그러나 조합은 부득이한 사유가 있을 때에 조합원이해산청구를할수있고(민720), 그의 사표시는조합원전원에게하여야하며, 그외 조합계약에서정한사유의 발생, 조합원 전원 의 합의, 조합의목적인사업의성공또는성공 불능등에의하여조합관계가종료한다.1 3) 상법상의 회사와는 달리 민법법인에는 합 병·분할·분할합병·조직변경 등에 관한 규 정은없으므로, 민법법인은원칙적으로합병· 분할·분할합병·조직변경 등을 할 수 없다. 다만, 민법법인이사립학교법의규정에의하여 학교법인으로조직변경이 되는경우가 있으며 (사학50), 특별법에 의하여 설립된 법인이나 비법인사단의 경우에는 해산시에 관할관청의 인가를 받아야 하는 경우도 있다(주택조합의 경우 : 주택건설촉진법44①, 은행의 경우 : 은 행법55 등) . 가. 사단재단법인의공통한해산사유 사단법인에 있어서나 재단법인에 있어서나 공통된해산사유는다음과같다(민77①). (1) 존립기간의 만료 기타 정관에 정한 해산 사유의발생 (가) 법인의 존립기간이나 해산사유를 정한 경우사단법인은이를정관에기재하여야하는 상대적 기재사항이고(민40ⅶ), 재단법인에서 는 임의적기재사항이다(민43). 정관으로해산 사유를자유로이정할수 있으나, 다만이는객 관적으로확정되는것이어야한다. (나) 법인은법정의해산사유이외에따로정 관에존립기간이정해진때에는그 존립기간이 만료되면 당연히 해산되고, 존립기간의 만료 후의 해산사유의 변경은 허용되지 아니한다. 법인은정관소정의해산사유가발생하기전에 정관을 변경하여 법인의 해산을 방지할 수 있 으나, 일단정관소정의해산사유가발생한때 에는청산의 목적범위내에서만존속하고, 정 관변경은그 목적범위외의사항이므로법인은 정관변경에 의하여 해산을 방지할 수 없다.1 4) 또 기타 특정한 사유가 발생하면 해산하기로 정관에 정해진 때에는 그 사유가 발생하면 당 연히법인은 해산하게된다. 상법상의회사의 경우에는 존립기간이 경과하여 해산된 경우에 다시 회사계속결의를 하여 영업을 계속할 수 있으나, 민법에는 법인계속의 규정이 없으므 로, 존립기간이지나면당연히해산된다. 따라 서 정관에 존립기간을 별도로 정할 필요성은 적다. (다) 법정해산사유가 아닌 법인의 존립시기 나 해산사유를따로정한때에는그 시기나사 유를정관에 기재해야만효력이 발생하고, 또 그를등기해야만제3자에게대항할 수 있다(민 40ⅶ,54). (라) 파산합병설립허가취소 등과 같은 법률 이 정한 해산사유는 정관에 기재할 필요도 없 고, 또설사정관에기재되어있다할지라도이 는 등기할사항이아니며, 또한이를기재하여 도무익적기재에불과하다. (2) 법인의목적달성이나그달성불능 (가) 법인은모두일정한목적의달성을위하 대한법무사협회7 민법법인해산·청산종결등기(Ⅰ) 13) 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 14) 강위두, 회사의 해산, 고시연구 17권3호(192호), 62면 註。 I
8 法務士4 월호 여 설립되어있는것이므로, 그목적을달성하 게 되면그 존속사유를잃기때문에당연히해 산하게되고, 또법령의개폐, 사회사정의변화 등으로 인하여 법률상 또는 사실상 그 목적달 성이불가능하게되면법인자체의존속의의 를 잃게되어 해산할 수 밖에없으므로, 이는 법인의해산사유가된다. 여기서“법인의목적 달성”이라 함은 법인이 예정한 목적이 이루어 져 할 일이 없어지는 것을 말하고,“목적달성 불능”이란 법률상 또는 사실상으로 목적을 달 성할수없게되는것을말한다. (나) 그러나독일의통설은목적달성또는불 능에 대하여 사단법인의경우, 당연히 해산되 는 것이아니고, 사원총회의해산결의가 필요 하다고한다. (3) 파산 (가) 법인이채무를완제하지못하게된 때에 는 이사는지체없이파산신청을하여야하고(민 79), 법인에대하여파산선고가있게되면당해 법인은해산한다. 여기서“채무를완제할수 없 을 때”라함은소극재산(부채)이적극재산(자산) 보다초과하는채무초과의경우를말한다. (나) 법인이채무를완제하지못하게된 때에 는 이사는 지체없이 파산신청을 하여야 하고, 청산중에채무를완제하지못할것이분명하게 된 때에는청산인은지체없이파산신청을하고 공고하여야 하며, 이에 위반하여 파산신청을 하지 아니하는 경우와 공고를 하지 아니한 경 우에는 과태료의 처벌을 받는데, 그 금액은 500만원이하이다(민78,93,97). 1 5) 파산은선고한때부터효력이발생한다(통합 도산법311). 민법은법인이파산선고를받으면 해산하도록 하고 있다(민77). 이 경우에도 법 인격이즉시소멸하는것은아니고, 파산의목 적범위내에서존속한다(통합도산법328). 파산 의 경우 법인의 목적이 파산의 목적범위내로 제한되었다가파산절차가 종료한 때에 비로소 법인격이소멸하여법률관계가청산된다. 법인 은 해산후 청산중에도파산할수 있다(민93, 통합도산법298). (다) 법원의 파산선고의 결정이 있으면, 그 형식적 확정을 기다릴 필요없이 그 결정을 선 고한 때에 법인은 즉시 해산한다(통합도산법 311). 파산결정에 대하여 즉시항고가 인정되 나, 이즉시항고에는집행정지의효력이없다 (통합도산법316①③). 법인에 대하여 파산선고 가 있으면파산재단의권리의무에관하여는파 산관재인이그 직무를집행하나, 그밖의법인 의 청산사무에관하여는여전히청산인이직무 권한을 가지는 것으로 해석되어1 6) 주사무소의 이전도가능하고, 그등기는대표권있는이사 가신청한다.1 7) (라) 민법법인이 파산하여 파산선고를 받은 후 파산폐지신청을 하는 경우에는 사단법인은 정관의 변경에 관한규정에 따라, 재단법인은 주무관청의허가를받아법인을존속시키는절 차를 밟아야 하므로(통합도산법540), 이경우 에는 사실상 상사법인의 계속과 같은 효과가 있다(229,51등9). (마) 법인이파산에 의하여 종료하면통합도 산법에의한절차를밟으나, 파산절차가종료한 후에법인의잔존적극재산이있는경우에청산 절차가필요하고, 이때에는당해법인은청산의 목적범위내에서존속하게되어민법의규정에 論│說 15) 과태료부과에 관한 민법 제97조의 규정이 2007. 12. 21. 개정공포되었다. 동규정은공포한 날로부터3개월후부 터 시행한다(개정민법부칙1). 16) 김준호, 민법강의, 법문사, 2006, 167면 17) 2004. 2. 4. 공탁법인3402-29 질의회답 註。 ’
따라서청산절차를밟아야하며,1 8) 이경우청산 은그법인의정관등에서정한절차에따른청 산인또는 법원이이해관계인의신청에의하여 선임한청산인이청산절차를취한다.1 9) 다만, 이 경우의대표자에대하여는다음의『제3. 청산과 청산인, 2. 청산인의취임과퇴임, 나. 청산인의 선임과결격사유, (2) 청산인의선임, (마) 파산』 의경우에서다시설명한다. (4) 법인의설립허가의취소 (가) 법인의 설립허가취소의원인은 법인이 목적이외의사업을하거나설립허가조건에위 반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때이 며, 이때에는주무관청은그 설립허가를취소 할 수 있고(민38), 설립허가가 취소된 법인은 곧 바로해산된다(민77). 그러나법인설립에서 준칙주의가 적용되는 상법상의 회사는 설립허 가취소제도는존재하지 아니하고, 회사해산명 령과 회사해산판결제도를 가지고 있다(상 176,241,269,520,613). 여기서“목적”이라 함 은 정관에서정한목적을말하며, 일정한인적 물적 설비를 갖출 것을 조건으로 설립허가가 된 경우에는 그 조건으로 정하여진 설비를 갖 추지아니하면설립허가조건위반이된다. 비 영리법인이 그 목적을 달성하는 범위내에서는 영리목적도 할 수 있으나, 일반적으로는 비영 리법인의영리행위는법인설립허가취소사유가 될수있다. 비영리법인이 영리행위를 하였을 경우에도 그 수익은언제나비영리사업의목적의수행에 필요한경비등에충당되어야하며, 어떤형식 으로든지그 구성원에게분배하여서는아니된 다. 또한설립허가취소사유인“공익을해하는 때”라 함은법인의기관이공익을침해하는행 위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를말한다.2 0) (나) 설립허가를얻어일단설립등기를한 비 영리법인은그 허가자체에위법이 있어취소 되는경우를 제외하고는민법제38조2 1) 의사유 로만취소할 수 있고, 설립목적달성이불가능 하다는사유만으로는설립허가를취소할수 없 다는것이판례이며,2 2) 또한비영리법인의이사 장이법인의기관으로서한 행위라고볼 수 없 는 개인적인 행위를 이유로 하여 법인의 설립 허가를취소할수 없다고한 판례도있다.2 3) 다 만 공익법인의 경우에는 민법 제38조의 취소 사유 외에 달리 주무관청에서 설립취소할 수 있는사유를별도로규정하고있다(공익법16). 공익법인의설립취소사유는① 사위기타부 정한방법으로설립허가를받은때, ②설립허 가조건에위반한때, ③ 목적달성이불가능한 때, ④목적사업이외의사업을한때, ⑤공익 을 해하는행위를한 때, ⑥정당한이유없이 설립허가를받은 날로부터 6월이내에 목적사 업을 개시하지 아니하거나 1년 이상 사업실적 이 없을 때, ⑦「공익법인의설립운영에 관한 법률」과 동법에 의한 명령이나 정관에 위반한 때이다. 다만, 위 공익법인의 설립허가취소는 다른 방법으로는 감독목적을 달성할 수 없거 나, 감독청이시정을 명령한후 1년이 경과되 어도이에응하지아니한때에한하여취소할 수 있다(공익법16②). 대한법무사협회9 민법법인해산·청산종결등기(Ⅰ) 18) 민법주해(총칙1), 1992, 745면, 대법원1989. 11. 24. 선고 89다카2483 판결 19) 서울중앙지방법원, 파산부실무연구회, 법인파산실무, 박 영사, 2006, 367면 20) 대법원 1982. 10. 26. 선고 81누363 판결 21) 민법 제38조(법인의 설립허가의 취소) 법인이 목적 이외 의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할수있다. 22) 대법원 1968. 5. 28. 선고 67누55 판결 23) 대법원1966. 6. 21. 선고 66누21 판결 註。 I
1 0 法務士4 월호 (다) 민법은 설립허가취소의원인과 권한만 을 규정하고, 그절차에대한규정은없다. 그 러나 주무관청은 법인에 대한 검사감독권(민 37)을 행사하거나, 이를 행사함이 없이도 설립 허가취소사유가 명백하면 언제든지 설립허가 를 취소할수 있으며, 법인설립허가에관한권 한이 법령에 의하여 서울특별시장·광역시 장·도지사등에게위임되어있으면, 그 설립 허가의 취소에 관하여 특별한 규정이 없는 경 우에는그 설립허가의취소권도갖는다고해석 된다.24) 여기서“주무관청”이라함은법인이목 적으로 하는사업을 주관하는 행정관청으로서 그 설립을 허가한 관청을 말한다. 주무관청은 법인이민법제38조의규정에의하여그 설립 허가를취소하고자하는경우에는청문을실시 하거나, 취소사유등을당해법인에게 문서로 통지하고그에게의견진술의기회를주어야한 다(행정자치부·법원행정처 등 각 주무관청별 비영리법인감독에관한규칙참조). (라) 현행법상비영리법인의설립허가2 5) 에관 한 구체적인 기준이 정하여져 있지 아니하여 특별한 경우외에는 설립허가여부는주무관청 의 정책적판단에따른재량행위이나,2 6) 설립허 가취소는 수익자에게 불이익을 주는것이므로 취소처분은 기속재량행위로서 행정소송의 대 상이된다.2 7) 역사적으로도 일제가 우리의 고유제도로 자 주적 단체로 관습 및 판례에 의하여 법인격이 인정되던마을공동체를말살하고, 국가의토지 를 조선총독부의소유로 착취하고 식민지배를 공고히하려는의도에서민법법인의설립에허 가주의를취한사실2 8) 과 현실적으로 비영리법 인의 설립에 주무관청이 감독을 할 필요성이 별로없음을고려하여앞으로민법법인의비영 리법인의설립에는준칙주의를, 공익법인의설 립에는인가주의가필요하다고할것이다. (마) 법인의목적이2개이상의주무관청소 관인경우에는설립시에도목적사업별2개이 상의 주무관청의 설립허가를 받아 설립등기를 하였을 것이므로, 취소하는 경우에도 공동주 무관청또는관계관청과협의를거쳐취소하여 야만 비로소 전체적으로 유효한 취소라고 볼 것이다. (바) 법인설립허가취소의 효력은 소급효가 없이장래에향해서만효력을발생하며,2 9) 설립 허가의취소와동시에법인은해산되어청산절 차에들어가고, 당해법인은그 청산목적범위 내에서만존속한다. 설립허가가 주무관청에 의하여 취소된 경우 에는법률에촉탁규정이없으면당사자의신청 에의하여등기를하여야할것이며, 법원은직 권으로말소등기를할 수 없고, 민법제97조의 규정에 의한 과태료를 부과함으로써 간접적으 로강제할수있을뿐이다.3 0) (5) 회생절차에서의해산 회생절차에서는 채무자가 합병·분할 또는 분할합병에 의하지 아니하고 해산하는 때에는 회생계획에 그 뜻과 해산의 시기를 정하여야 하고(통합도산법216), 회생계획에해산할것을 論│說 24) 주재황외, 주석민법총칙(상), 407면 25) 정부는허가주의의문제점을고려하여2006. 11. 7. 자로 민법개정 정부안으로 법인의 설립에는 인가가 필요하다 는인가주의로수정하여국회에법률안을제출하였다. 26) 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003두5839 27) 대법원 1961. 5. 1. 선고 4292행상55, 주석민법 총칙(1) 2002, 777면 28) 鄭煥淡, 민사법인설립제도에관한비교법적 고찰, 비교 사법 5권 1호 120면, 마을공동체에 관한 판례 : 대법원 1962. 1. 31. 4292민상270 판결, 동·리의법인격을인 정한예 : 조선고등법원25. 7. 7. 민집12권 246면 29) 대법원 1968. 5. 28. 선고 67누55 판결 30) 1992. 8. 31. 등기1879호 註。 ’
정한때에는회생계획이정하는시기에해산한 다(통합도산법275①). 이 회생계획은 법원의 인가를 받아야 한다(통합도산법245). 이경우 해산등기신청서에는회생계획인가결정서의등 본 또는 초본을 첨부하여야 한다(통합도산법 2 7 5②) . 나. 사단법인에만특유한해산사유 재단법인과 달리사원이 존재하는 사단법인 의 특유한해산사유는다음과같다(민77②). (1) 사원이없게된때 (가) 사단법인은인적결합체로서원칙적으로 복수의 사원이 존재하여야하므로, 사원의 경 우 사망, 탈퇴, 기타의 사유로 인하여 사원이 전혀없게된 때에는그 법인은당연히해산된 다. 사단법인의 사원이 1명도 없게 되어 해산 한 경우라도곧 당해법인이그 권리능력을상 실하여 법인격이소멸하는것이아니고, 통상 의 경우와 같이 청산절차에 들어가며 청산의 범위내에서권리능력이존속한다. (나) 복수사원의 존재는 사단법인의 성립요 건임과동시에존속요건이다. 사원은사원총회 를 구성하는 구성원으로서 사단법인의 최고의 사결정기관으로, 사단법인에서는사원이 없으 면 해산사유가되나, 재단법인은사원이 존재 하지아니하므로그러하지아니하다. (2) 사원총회의해산결의 (가) 사단법인은 사원총회의 결의에 의해서 도 해산할 수 있다(민77②). 이때 정관에 특별 한 규정이 있지 아니하는 한 사단법인의 총사 원의 4분의 3이상의 동의가 없으면 해산을 결 의하지 못한다(민78). 이 사원총회의 결의에 의한 해산을 임의해산이라고도 한다. 여기서 “해산결의”라 함은 사단법인을 해산하는 뜻의 사원총회의 결의로서 사단법인의 특유한 해산 사유이고,“총사원의 4분의 3이상”이라 함은 과반수 출석에 의한 4분의 3이상의 찬성이 아 니라, 총재적사원의 4분의 3이상이므로 주식 회사나 유한회사의 특별결의 요건(상434,518) 보다더 가중되어있다. 다만정관으로민법의 규정과다르게정할수있으며, 그정함이있는 경우에는 그에따르되, 정족수를통상의 의결 요건인 총사원의 과반수출석과출석사원 과반 수 찬성을요하는것 보다정족수가작은것으 로는할수 없다는견해도있다.3 1) (나) 사단법인의 사원총회가 법인의 해산을 결의할 수 있는 권한은 사원총회의 전속적 권 한이므로, 이권한을박탈할수없고다른기관 에그권한을넘길수도없다. (다) 일반적으로해산결의에조건이나기한을 다는것은무효라는것이통설이나,3 2) 법인에따 라서는 정관으로서 재단법인에 있어서도 주무 관청의허가를조건으로이사회의결의에의하 여 해산할수 있다고정하는경우가있고, 사단 법인에있어서도사원총회의결의 외에 주무관 청의허가를얻어야만비로소해산할수있다고 공익법인등은정하는경우가있다. 이와같은 정관규정도모두유효하다고할것이다. (라) 그리고 해산결의는 사원총회의 임의적 인 결의에 의한 것이므로 다시 사원총회의 결 의로 이를 철회할 수 있다는 설이 다수설이 나,3 3) 해산결의가 있으면 청산절차에 들어가게 되어 청산목적의 범위내로 권리능력이 축소된 이후에 해산결의를 취소할 수 없다고 할 것이 대한법무사협회1 1 민법법인해산·청산종결등기(Ⅰ) 31) 주석민법(총칙1), 2002, 781면, 강위두, 회사의해산, 고 시연구 17권3호 62면 참조 32) 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 2001, 230면 33) 김준호, 민법강의, 법문사, 2006, 158면 註。 I
1 2 法務士4 월호 다.3 4) 왜냐하면 해산등기는 설립등기와 달리 제3자에대한대항요건에불과하므로, 해산결 의가 있고 청산인의 선임이 있다면 그 해산등 기가없어도청산중인회사이기때문이다.3 5) (마) 사단법인의 사원총회가 해산결의를 하 면 당해법인은청산목적수행을위한청산절차 가 개시된다. 다만, 재단법인도정관으로정한 경우에는 이사회의 결의로 해산할 수 있다고 할것이다. (바) 해산후에다시법인이적극적인활동을 할 수 있는 법인계속 등기규정은 상법에는 있 으나, 민법에는 규정이 없다(상229,269,519, 610). 따라서사단법인이법인존속결의를하더 라도무효이다.3 6) 다만, 특별법인「채무자회생 및 파산에관한법률」이 적용되는경우에는파 산후 파산폐지신청과 동시에 사단법인은 정관 변경의 규정에 따라, 재단법인은 주무관청의 허가를 받아 법인을 존속시킬 수 있다(통합도 산법540). 2. 해산의효력과해산신고 가. 해산의효력 (1) 법인은 합병·분할·분할합병·청산의 경우를 제외하고는해산사유의 발생에 의하여 해산등기와 관계없이 해산하여 청산절차가 개 시되고(민81), 파산의경우에는파산절차에들 어간다. 법인이해산되더라도청산목적의범위 내에서는 여전히 당사자능력을가지고 청산절 차가 종료하여야 당사자능력이 소멸하고,3 7) 법 인의채무에대하여는구성원개인은책임지지 아니하고법인의재산으로책임진다. (2) 파산선고를 받은 법인도 파산절차가 진 행되는동안은파산의목적범위내에서는아직 존속되는것으로본다(통합도산법328). 그러나 조합파산의 경우에는 소급효가 없으므로(일본 민법 제684조에서는 명시적으로 규정), 조합 이 해산한후에도조합원들은자신의개인재산 으로책임을진다.3 8) 청산중의 법인은 법인의 권리능력의범위가축소되어청산의목적범위 내에서만 존속하고, 법인의 대표및 집행기관 은 그 권한을 잃으며, 청산인이 법인의 대표 자·집행자가된다. (3) 법인이 해산하여 청산법인이된 경우에 는 이사가 수인인 경우의 사무집행에 관한 민 법 제58조 제2항, 이사의 법인대표권에 관한 민법제59조, 이사의대표권에대한제한의대 항요건에 관한 민법 제60조, 이사직무대행자 의 권한에관한민법제60조의2, 이사의주의 의무에 관한 민법 제61조, 이사의 대리인선임 에 관한규정인 민법제62조, 이사의임무해태 에관한민법제65조, 사단법인의이사가임시 총회를소집할수 있는민법제70조의규정은 청산인에게준용한다(민95). (4) 법인의 해산으로는아직 법인이 소멸하 는 것이아니므로, 소속종업원의해고는 필수 적이지는아니하나, 통상 집단적인해고가 해 산에 수반된다. 그런대 진정해산의 경우에는 별 문제가 없으나, 부당해산시의효력에 관하 여 해산결의 유효설과 해산결의 무효설이 있 고, 해산결의무효설에 의하더라도상법상 회 사의 경우에는 회사계속을 사용자에게 강제할 수는없다. 위장해산을한후에, 새로운회사를 설립하는 경우에 일본에서는 실질적 동일성의 법리와법인격부인의법리등을적용하여기업 論│說 34) 같은견해: 오시영, 민법강의, 2006, 193면 35) 대법원 1964. 5. 5. 자 63마29 결정 36) 주석민법(총칙1), 한국사법행정학회, 2002, 799면 37) 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다23087 판결 38) 강영수, 2인으로구성된조합의 해산과조합원의 탈퇴, 재판실무연구(광주지방법원), 1993, 19면 註。 ’
의 실질이 계속되고 있으므로, 신회사등에게 지방노동위원회에서 원직복귀명령과 함께 해 고된날로부터원직복귀시까지받을수 있었던 임금상당액의지불을명하고있다.3 9) 나. 해산신고 (1) 청산인은파산의경우를제외하고청산인 은 취임후 3주간내에해산의사유및 연월일, 청산인의 성명 및 주소와 청산인의 대표권을 제한한 때에는 그 제한에 관한 사항을 등기하 고, 주무관청에 신고하여야 한다(민86①,85 ①). 그러나청산중에취임한청산인은그 성명 및 주소를 신고하면 된다(민86②). 다만 이 경 우에는신고기간에대한제한은민법에규정하 고 있지아니하나, 등기기간과같이3주간내에 하면될 것이다. 주무관청에사실이아닌신고 를 하거나 사실을 은폐한 때에는 500만원 이 하의과태료의제제를받는다(민97ⅳ). (2) 법인에대하여파산선고를하는경우, 파 산취소또는파산폐지결정이확정되거나, 파산 종결이 확정된 경우에 그 법인의 설립이나 목 적사업에관하여행정청의허가가있는때에는 법원은 파산의 선고가 있음 등을 주무관청에 통지하여야한다(통합도산법314). 3. 해산등기와그효력 법인이 해산하는 경우에는 소정의 기간내에 관할 등기소에 해산등기를 하여야 한다(민85). 법인의 등기의 효력에 관하여 등기를 성립요건 으로 하는 것과 대항요건으로하는 입법주의가 있다. 현행법은설립등기에관하여는성립요건 주의를 취하고(민33), 설립등기이외의 등기인 변경등기, 해산등기, 청산종결등기등에관하여 는 대항요건주의를 취하고 있다(민54,85). 즉, 법인이 해산한 경우에 청산인은 파산의 경우를 제외하고해산등기를하여야하고, 해산등기를 하기 전에는 제3자에게 해산사실을 대항할 수 없다(민54①,85①).40) 파산절차에서는 법원사무 관등이촉탁하여등기한다(통합도산법23). 그리고민법은등기를강제하기위하여등기 를하지아니하면등기할직책에있는이사, 청 산인등에게 500만원이하의 과태료의제재를 가하고 있다(민97ⅰ). 제3. 청산과청산인 1. 청산의의의 가. 청산법인이란법인이해산되어청산이종 결할때까지존속하는법인을말하고, 청산이란 해산한법인이완전히소멸할때까지잔무를처 리하고그재산관계를정리하는절차이다. 청산절차는 파산으로 되는 경우와 민법상의 청산절차에의한경우가 있다. 파산으로청산 하는경우에는채권자의이익을위하여파산관 재인이 그 직무를 담당하고, 민법상청산으로 하는경우에는청산인이청산업무를담당한다. 청산에관한규정(민80,81,8등7)은제3자의이 해관계에 중대한 영향을 미치어 강행규정으로 해석되므로, 청산법인의목적범위외의행위를 한 때에는 무효가 되고, 청산종결등기가종료 되었더라도 청산사무가 종료되지 아니한 경우 에는청산법인으로존속한다.4 1) 대한법무사협회1 3 민법법인해산·청산종결등기(Ⅰ) 39) 강성태, 부당해산과근로자의구제, 노동법연구제1권제1 호참조 40) 대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카493 판결, 등기예규 제7 2 5호 41) 대법원 1980. 4. 8. 선고 79다2036 판결, 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다13473 판결, 김준호, 민법강의, 2006, 법문사, 163면 註。 I
1 4 法務士4 월호 나. 청산법인의 본질에 관하여 통설인 법인 실재설에서는 해산전의 법인과 청산법인은 동 일성을가지면서존속한다고하고, 법인의제설 은 법인은해산으로소멸하고, 그후에는법률 의 규정(민81)에 의하여 해산전의 법인과 동일 성을가지면서존속하는것으로의제되는것이 라고한다. 다. 해산한 법인은청산의 목적범위내에서 만 권리가있고의무를부담한다(민81). 즉, 법 인은 해산으로 법인격이 상실되는 것이 아니 고, 청산의 목적범위내에서 권리의무가 있으 며, 청산종결로법인격이소멸한다. 따라서청 산법인의목적범위외의행위는무효이다.4 2) 청산법인은 해산전의 법인과 동일한 법인이 지만, 이사는 그 지위를 잃게되고, 청산인이 이에갈음한다.4 3) 다만, 감사는그 임기만료시 까지청산법인의감사로유임한다.44) 라. 청산법인의능력은청산의목적범위내로 한정되므로, 목적을변경하거나해산전의본래 의 적극적인 사업을 행하는 것은 청산법인의 권리능력을벗어나는것이며, 청산목적과관계 없는행위는무효이다.4 5) 또한일반적으로해산 후에 다시 법인이 적극적인 활동을 결의한 법 인계속결의는민법에 규정이 없으므로 무효이 다(통합도산법제540조에 의한 법인계속은 가 능함) .4 6) 그러나 상사회사는 일정한 경우 회사 계속결의를할 수 있다(상229,269,519,610). 파산에 의하여 해산하는 경우에는 파산절차 에 의하고, 합병은포괄적으로권리의무를 승 계하기때문에합병으로인한해산에는청산절 차가필요없다. 그러나파산절차에의하여배 당이종료된후에법인의재산이있으면 청산 절차를필요로하고, 이때에는파산관재인이 아니라청산인이담당한다.4 7) 마. 청산중파산에 의하여해산한 경우에는 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」이 적용되 고(민77,79, 통합도산법287이하), 그 외의 원 인에의한파산은 민법이 적용된다. 청산절차 는 제3자에대한이해관계에중대한영향을미 치므로이에관한규정은강행규정이라는것이 통설·판례이다.4 8) 따라서정관으로달리정하 여도그사항은무효이다. 바. 사단법인은해산된뒤에도청산법인으로 되어청산의 목적범위내에서 존속하므로, 그 사원은 사원총회의 결의에 참여할 수 있을 뿐 더러, 잔여재산의분배청구권 및 청산인의 해 임청구권이있다.4 9) 사. 사단법인의청산은채권의추심, 채무의 論│說 42) 대법원2000. 12. 8. 선고 98두5279 판결 43) 상법상회사는지배인등기도회사가해산하면직권으로 말소한다. 그러나 민법법인에는 상법의 지배인과 같은 권한을 가진 자는 없다. 다만, 농업협동조합법에 의한 농업협동조합중앙회 등 특별법에서 상법의 지배인과 동 일한권한을 가진자를대리인으로 규정하고 있는경우 가 있다. 이러한경우에는지배인에갈음하여대리인으 로등기한다. 44) 2003. 6. 3. 공탁법인3402-132 질의회답: 1. 파산선고 를 받은 법인도 파산절차가 진행되는 동안은 파산의 목 적범위내에서는아직존속되는것으로보므로, 파산재 단 이외의 관계에서 업무를 집행하여야 할 업무집행기 관과 감독기관으로서 감사는 필요적 상설기관으로서 필 요하다. 2. 청산중법인이파산한경우에 업무집행기관 으로서의 청산인과 감독기관으로서의 감사는 당해 파산 법인이 신임 청산인과 신임 감사의 취임등기를 하지 아 니하면 파산종결등기를 할 때까지 퇴임등기를 할 수 없 을것이다. 45) 대법원 1980. 4. 8. 선고 79다2036 판결 46) 주석민법(총칙1), 한국사법행정학회, 2002, 799면, 일대 판 대 15(1926. 4. 19.(ウ)303호 47) 서울중앙지방법원 파산부실무연구회, 법인파산실무, 박 영사, 2006, 367면참조 48) 오시영, 민법강의, 학현사, 2006, 194면 49) 대법원1991. 11. 22. 선고 91다22131 판결 註 - 。
변제및 잔여재산의분배절차를마치고, 청산 인이 결산보고서를작성하여 사원총회의 승인 을 얻은때에종료한다. 그리고재단법인은사 원총회가없으므로, 청산인이결산보고서를청 산인회에 승인을 얻은때에종료한다. 청산종 결로서법인의법인격은소멸하나, 청산종결등 기가 되었더라도 청산사무가 종결하지 아니한 경우에는 청산법인으로 존속한다는 것이 통 설·판례이다.5 0) 아. 법인으로 성립한경우에는 법인세를 납 부하여야하는데, 법인세는내국법인과국내원 천소득이 있는 외국법인이 납세의무가 있다. 법인소득의 부과대상은 각 사업연도의 소득과 청산소득인데, 비영리내국법인5 1) 과외국법인에 대하여는 각 사업연도의 소득(수익사업의 소 득)에대하여만부과하고청산소득은부과하지 아니한다(법인세법2,3). 자. 민법법인의 청산에 관한 규정은 강행규 정으로보나,5 2) 조합의 청산에 관한 규정은 모 두 임의규정이며, 조합의경우에는조합관계가 종료된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없 는 이상청산절차를밟는것이통례로서원칙 적으로 청산절차가종료되지 아니한 상태에서 잔여재산분배를청구할수없고,5 3) 조합이해산 한 때에는청산은총 조합원공동으로또는그 들이선임한자가그사무를집행한다(민721). 2. 청산인의취임및퇴임 가. 청산인의의의와권한 (1) 청산법인은해산전의법인과동일성이유 지되고해산전의사원총회와감사는그대로존 속하나, 이사는존재할수없으며, 통상이사가 청산인이 되고, 청산인을 별도로 선임하거나 법원이선임하는경우도있다(민82,83). 청산법인은 청산목적 범위 내에서 존속하므 로(민81), 청산법인의청산업무집행기관으로서 청산인이필요하다. 청산인이란대외적으로청 산법인을대표하고, 대내적으로청산사무를집 행하는 법인의 상설기관이다(민87②). 청산인 의자격, 원수및임기에관하여민법에규정하 지 않았으나, 상법은청산인의 지위와 의무에 관한규정을두고있다(상255,256 등). 청산인 과 법인의관계는위임관계이나, 청산인이제3 자에게 미치는 영향이 크므로 민법은 중요한 사유가 있을 때에는 법원이 청산인을 해임할 수 있도록규정하고있다(민84). (2) 법인이 해산하면 정관이나 총회에서 특 별히정하지않는한 이사가청산인이되고청 산인은청산법인의능력의범위내에서내부의 사무를집행하고외부에대하여청산법인을대 표한다(민87②). 따라서 청산인은 본래의 이사 의 지위와 상당하여 이사의 사무집행방법(민 58②), 대표권(민59), 대표권에대한 제한의 대 항력(민60), 주의의무(민61), 대리인의선임(민 62), 특별대리인의선임(민64), 임시총회의소 대한법무사협회1 5 민법법인해산·청산종결등기(Ⅰ) 50) 송진훈, 청산법인의권리능력 및 청산종결등기의효력, 법 조29권9호, 74면, 대법원1980. 4. 8. 선고79다2036 판결 51) 비영리내국법인은법인세법 제1조에 의하여① 민법제 32조의 규정에 의하여 설립된 법인, ② 사립학교법 기타 특별법에 의하여 설립된 법인으로서 민법 제32조에 규 정된 목적과 유사한 목적을 가진 법인(대통령령이 정하 는 조합법인등이 아닌 법인으로서 그 주주·사원 또는 출자자에게이익을배당할수있는법인을제외한다), ③ 국세기본법 제13조제4항의 규정에 의한 법인으로 보는 법인격이 없는 단체(이하“법인으로 보는 단체”라 한다) 를 말한다. 그리고판례에의하여비영리법인으로인정 된 법인은 구도시재개발조합법상의 재개발조합(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004두7214 판결), 토지구획정리사업 법에의한토지구획정리조합(대법원1986. 2. 25. 선고 84누707 판결), 주택건설촉진법에 의한 주택조합(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003두2656 판결) 등이 있다. 52) 대법원1980. 4. 8. 선고 79다2036 판결 53) 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 註。 I
1 6 法務士4 월호 집(민70) 등에 관한 규정이 모두 청산인에게 준용된다(민96). 청산인의직무는① 현존사무의종결, ②채 권의추심및채무의변제, ③잔여재산의인도 등이며, 청산인은위 직무를 행하기 위하여필 요한 모든 행위를 할 수 있고(민87), 청산인은 파산의 경우를 제외하고는 취임후 3주간내에 해산등기를 신청하여야 하고, 또한 그 사실을 주무관청에 신고하여야 한다(민85,86). 청산중 법인의재산이그 채무를완제하기에부족한것 이 분명하게된 때에는청산인은지체없이파산 선고를신청하고이를공고하여야한다(민93). (3) 민법은해산에관하여청산인에관한규 정만두고기타의기관에관한규정은없으나, 사원총회는 청산사무 집행에 대한 감독기관으 로 당연히 존속한다. 해산전의사원총회는 법 인의 최고의사결정기관이나, 해산후의사원총 회는청산의목적범위내에속하는사항에한하 여 결정하는기관이다. 청산인에관한민법제 96조에서 이사의 대표권에 관한 민법 제59조 와 이사의 대표권에 대한 제한의 대항요건에 관한 민법 제60조의 규정이 준용되므로, 청산 인은 그 직무를 집행함에 있어서 정관에 규정 한 취지에위반할수 없고, 특히사단법인은총 회의 결의에 의하여야하고, 이러한대표권에 대한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 대 항할수없다고할것이다. (4) 청산인은이사와같이법인의사무에관하 여 원칙적으로각자대표권을가지나, 정관이나 사단법인의경우 사원총회에서 이를 제한할 수 있으며(민96,59), 이제한은 등기하여야 제3자 에게대항할수있다(민60). 이대표권의제한등 기에관하여견해가나뉘어진다. 민법제60조는 “이사의대표권에대한제한은등기하지아니하 면 제3자에게대항하지못한다.”라고규정하고, 민법법인의 등기사항으로 민법 제49조에서는 “대표권을 제한한 때에는 그 제한”을 규정하고 있고, 민법제96조의해산·청산에관한규정에 서 민법제60조를준용하고있다. 여기서“대표 권에대한제한”은첫째대표권의유무및 대표 권의행사방법에관한사항과둘째대표권의범 위에관한제한으로분류할수 있으며, 민법제 41조, 제60조에서 규정한 대표권의 제한은 대 표권의 유무에 관한 제한만을 의미하고 대표권 의 범위내지대표권의행사방법에관한제한은 대표권의 제한에 해당하지 아니한다는 견해와 대표권의유무, 범위내지 행사방법에관한 정 관규정내지사원총회결의를모두대표권제한 으로보는견해가있다.5 4) 이에 관하여 우리나라의 등기실무는 이사의 대표권은정관으로정한경우에대표권의유무 및공동대표규정은등기할수있으나, 그외의 대표권제한은등기를하지아니한다.5 5) 그러나 판례는재단법인의대표자가그 법인의채무를 부담하는계약을함에있어서이사회의결의를 거쳐노회와설립자의승인을얻고주무관청의 인가를받도록정관에규정되어있는경우에는 그와같은규정은법인대표권의제한에관한 규정으로서 이러한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다고 판시5 6) 하여대표 論│說 54) 주석민법총칙(1), 2002, 712~713면 55) 주석민법총칙(1), 2002, 712~713면 56) 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결, 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다410 판결(민법상의 사단법인에 있어서는 비록 재산이 중요하고 유일한 것이라 하여도 그 처분에 있어 반드시 사원총회의 결의를 필요로 하는 것은아니고, 재산의처분에총회의결의가있어야유효 하다는 것을 대외적으로 주장하려면 법인 대표자의 대 표권을 제한하여 총회의 결의를 필요로 하는 취지의 대 표권제한을등기하여야한다.), 대법원1987. 11. 24. 선 고 86다카2484 판결(사단법인의 대표자가 채무를 인수 함에 있어 사원총회와 이사회의 결의를 따로이 거치도 록 되어있다면이와같은 총회나이사회의결의는대표 권에 대한 제한으로서 이러한 제한은 등기하지 아니하 면 제3자에게 대항할수 없다) 註。 ’
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