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4 法務士6 월호 論說 法定地上權 目 次 Ⅰ. 검토의필요성 Ⅱ. 성립요건 1. 건물의존재 2. 동일인소유 3. 저당권설정 4. 소유자가달라짐 Ⅲ. 법정지상권의효력 1. 취득과처분 2. 지상권의내용 3. 존속기간및지료 4. 건물의신축등 Ⅰ. 檢討의必要性 ①賣却物件明細書 ; 부동산경매절차에서 경매 목적부동산의 현황을 정확하게 공시함으로써 매 수희망자에게필요한 정보를 제공하고 불측의 손 해발생을방지하고자1 ) 경매법원은 매각물건명세 서를작성하여주무과사무실에비치해야한다(법 105조2항, 규칙55조 本文, 예규8조4항).2 ) 매각물 건명세서에는 특히「매각에 따라 설정된 것으로 보게되는지상권의개요」를 적어야하는데(법105 조1항4호), 매각으로설정된 것으로 보는 지상권 이란소위법정지상권을의미하고, 전형적인용익 물권중 하나인지상권은등기로성립되어등기부 에 공시되므로(부등법2조2호) 별문제가 없으나, 등기부에 공시되지 않는 법정지상권에 관하여는 그 성립요건과 효력 등에 관하여 살펴볼 필요가 있다.3 ) ②法定地上權; 법정지상권이란토지와 지상건 물이 동일인소유였다가각각 소유자가 다르게 되 었을때 건물소유자를위하여법률상당연히토지 이용권인지상권을인정하는제도다. ③種類; 법정지상권은그성립에관하여1)실정 법상 법정지상권(민법305조1항, 민법366조, 가담 법10조, 입목법6조)과 2)판례상(또는 관습법상) 법정지상권으로대별되고, 후자는 ㉮분묘기지권, ㉯임의처분(매매, 증여, 공유물분할등)에따른법 정지상권,4 ) ㉰강제처분인 강제경매(또는 체납처 凡例; ①법; 민사집행법, ②규칙; 민사집행규칙, ③예규; 부동산경매절차처리지침(재민2004-3) 1) ㉠대결95.11.22. 95마1197[1], ㉡대결97.10.13. 97마1612[1], ㉢대결99.9.6. 99마2696[1], ㉣대결99.11.15. 99마4498[1], ㉤대결00.1.19. 99마7804[1], ㉥대결03.12.30. 02마 1208[1], ㉦대결04.11.9. 04마94[3] 2) 公信力 ; 매각물건명세서는 공신력이 없다(대결94.1.15. 93마1601). 3) 記載對象; 경매목적물이토지이면지상권을부담하게되 는 개요를, 건물이면지상권을취득하게되는개요를각 매각물건명세서에 기재하게 되는데, 경매법원은 조사의 한계상 지상권 성립이 불분명하므로 통상「지상권성립의 여지 있음」이라고 적는다. 4) 賣買 ; ㉠대판60.9.29. 4292민상944, ㉡대판62.4.18. 4294민상1103, 贈與 ; ㉠대판63.5.9. 63아11, ㉡대판 88.4.12. 87다카2404다[ ], 公有物分割 ; 대판74.2.12. 73다 353 註。 ’
대한법무사협회5 法定地上權 분공매5 ) 등)에 따른 법정지상권으로 세분되며,6 ) 경매절차에 따른 법정지상권의 성립은 임의경매 는 실정법(민법366조)이 강제경매는 후술하는 판 례가각 인정하고있는셈이다. ④制度의必要性; 원래토지와건물은별개부 동산으로서 독립적인 재산가치가 있으므로 담보 권설정및 담보권실행이따로행해질수 있고, 건 물은 토지사용을전제해서만 존재하는 것인데 각 기 소유자가 달라진 경우 토지소유자와 건물소유 자간에토지이용권에관한합의가없거나위 법정 지상권제도를 인정하지 않으면 토지소유권에 기 초하여 건물은 철거될수밖에 없다. 이렇게되면 건물만의 경매에서는 가격의 하락과 더불어 건물 담보를기피하는현상이발생되는데 이런위험을 막기위한제도가법정지상권이다.7 ) ⑤認定趣旨; 즉법정지상권을인정하는취지는 당초동일한 소유자였던토지와 건물의 소유자가 달라지더라도 법정지상권을 갖춘 건물의 소유자 에게토지의 계속사용권을 인정함으로써경제적 으로쓸모가있는건물이철거되는비경제성을예 방하는데있다.8 ) Ⅱ. 成立要件 1. 建物의存在 ①建物의存在; 임의경매(담보권실행경매; 민 법366조, 법264조)의 경우 저당권설정당시에9 ) 이 미 건물이존재하는경우만그 건물을위한대지 사용권을 인정할 필요가 있어법정지상권의성립 이 인정되므로, 나대지(裸垈地)상태에서저당권설 정후 신축건물에는 소유자가 달라지더라도 법정 지상권이 성립되지 않는다.1 0 ) 왜냐하면원래토지 소유권과건물소유권은각각보호되어야하며, 나 대지상태의저당권자는원래 담보가치가 높이 평 가되는 것인데 그후의 신축건물에까지 법정지상 권을 인정하면 토지의 교환가치를 하락시키는 결 과가되기때문이다. ②無許可또는建築中; 지상에건물존재면충 분하고 건물등기는 법정지상권의 성립요건이 아 니므로, 토지에만저당권설정당시건물로서의요 건을 갖춘 무허가건물 내지 미등기건물은 물론, 건물의 형태를 갖춘 신축건물에도 법정지상권이 성립된다.1 1 ) ③撤去合意; 한편임의처분에서당사자간에건 물철거의합의가있으면그 철거될건물에는법정 지상권은 성립되지 않는다.1 2 ) 그러나철거합의만 으로는 지상 신축건물에법정지상권 불성립을 인 정한것이라고볼 수 없고, 건물철거로토지의계 속사용을 중지하는당사자의 합의가 있어야만 신 축건물에법정지상권이성립되지않는다.1 3 ) ④抛棄; 또한이미관습상법정지상권이성립된 건물소유자가 토지소유자와 그 건물소유를 위한 별도의 임대차계약을체결했다면이미성립된 관 5) 대판67.11.28. 67다1831 6) 慣習法上法定地上權; 한편관습법상법정지상권은임의 처분에 따른 법정지상권만을 의미하는 뜻으로 기술된 문 헌도 있다(郭潤直2004년物權法 博英社 248쪽). 7) 强行規定 ; 원칙적으로(예외적으로는 집합건물법20조) 건 물과 대지이용권을 항상 일괄해서 처분하는 제도가 없으 므로, 공익상이유에서 인정되는 법정지상권규정(민법366 조)은 강행규정이어서 이를 배제하는 당사자간의 특약은 무효다(대판88.10.25. 87다카1564). 8) ㉠대판66.9.6. 65다2587, ㉡대판99.11.23. 99다52602 前端 9) 强制競賣; 위건물존재시기는처분당시일것이므로강제 경매의 경우는 매각허가로 대금납부당시일 것이고 임의 처분의 경우는 소유권이전등기시라고해석된다. 10) ㉠대판65.8.31. 65다1404, ㉡대판71.9.28. 71다1238, ㉢ 대판93.6.25. 92다20330[라], ㉣대판94.11.22. 94다 5458가[ ], ㉤대결95.12.11. 95마1262[2] 11) ㉠대판64.9.22. 63아62, ㉡대판88.4.12. 87다카2404다[ ], ㉢대판91.8.13. 91다16631, ㉣대판92.6.12. 92다7221가[ ], ㉤대판04.2.13. 03다29043[1], ㉥대판04.6.11. 04다 13533[3] 12) ㉠대판80.7.8. 79다2000 前端, ㉡대판84.9.11. 83다카 2245가[ ], ㉢대판88.9.27. 87다카279가[ ], ㉣대판97.1.21. 96다40080[1], ㉤대판99.12.10. 98다58467[1] 13) 대판99.12.10. 98다58467[2] 註。 I
6 法務士6 월호 論說 습상법정지상권을포기한것으로본다.1 4 ) 2. 同一人所有 ①處分當時; 토지또는건물만의저당권설정당 시 토지와 건물이 동일인소유였던경우에만 법정 지상권이성립한다.1 5 ) 그러나 원시적으로 동일인 의 소유였을필요는없고토지와건물중 하나만 의 처분(강제처분또는임의처분)당시동일인소유 면충분하다.1 6 ) ②他人所有; 즉지상건물이토지소유자아닌타 인소유인 경우는 법정지상권이성립되지 않는다.1 7 ) 왜냐하면 소유자가 다른 경우는 불법건물이어서 건물소유자가 토지소유자에게 대항할 수 없거나, 이미 토지에 건물을 위한 용익권이 성립되어있을 터여서 따로 법정지상권성립을 인정할 필요가 없 기 때문이며, 이때의토지저당권은이미성립되어 있는용익권의부담을안고설정될뿐이다. ③名義信託; 그래서토지의소유자가그 지상건 물을타인에게명의신탁하면외부적으로건물의 소 유자가아니므로토지와건물이동일인소유가아니 어서그건물은법정지상권을취득하지못한다.1 8 ) ④未登記建物; 또한토지와미등기건물의양수 인이 토지만 소유권이전등기를 받고 미등기건물 은 등기이전을못받은 상태에서 처분이라면 동일 인소유가 아니므로(미등기건물의 소유권은 아직 양도인에게남아있음) 소유자가달라지더라도법 정지상권이 발생되지 않는다.1 9 ) 그러나미등기건 물만의 양수인이 미처 건물소유권이전등기를 받 지 못하고 있는 상태라면 그 건물의 소유권은 양 도인에게남아있어 양도인은토지와 건물의 동일 한 소유자이므로, 이때의토지처분으로양도인이 미등기건물을위한법정지상권을취득한다.2 0 ) 3. 抵當權設定 ①任意競賣에서의要件; 임의경매에서법정지 상권(민법366조)이 성립하려면 토지와 건물의 일 방 또는 모두에 저당권이 설정되어 있어야 하지 만, 관습법상의법정지상권의경우는3. 저당권설 정은요건이아니고다른요건인1. 건물의 존재 2. 동일인소유4. 소유자가달라짐등의요건이면 된다(다만 임의처분에서는 건물의 철거합의가 없 어야하는요건이필요함). ②主觀的認定; 그러나나대지(裸垈地)만에저 당권설정당시 이후 신축건물에 지상권을 인정하 는 주관적 사정은 등기공시가불가능하고경락인 (매수인)이 알 수도 없으므로 법정지상권은 인정 되지않는다.2 1 ) 4. 所有者가달라짐 ①處分; 동일인소유였던토지와건물(모두또는 하나)이처분에따라각기소유자가달라지는경우 에만 법정지상권이성립된다.2 2 ) 왜냐하면처분으로 토지와 건물의 소유자가동일한 경우는 구태여 법 정지상권을인정해줄필요가없기때문이다. 14) ㉠대판68.1.31. 67다2007, ㉡대판79.6.5. 79다572, ㉢대 판81.7.7. 80다2243, ㉣대판91.5.14. 91다1912, ㉤대판 92.10.27. 92다3984 15) ㉠대판69.5.13. 69다344 판례씨디에만 있음, ㉡대판 87.12.8. 87다카869, ㉢대판88.9.27. 88다카4017가[ ], ㉣ 대판89.2.14. 88다카2592, ㉤대판93.6.25. 92다 20330라[ ] 16) ㉠대판70.9.29. 70다1454, ㉡대판71.9.28. 71다1631가[ ], ㉢대판92.4.10. 91다40610[가], ㉣대판95.7.28. 95다 9075가[ ] 17) ㉠대판66.11.29. 66다1213, ㉡대판80.7.8. 79다2000 後 端, ㉢대판88.9.27. 88다카4017가[ ] 18) ㉠대판91.5.28. 91다7200, ㉡대판95.5.23. 93다 47318가[ ], ㉢대판04.2.13. 03다29043[2] 19) ㉠대판87.12.8. 87다카869, ㉡대판89.2.14. 88다카2592, ㉢대판91.8.27. 91다16730, ㉣대판98.4.24. 98다4798[1], ㉤전합대판02.6.20. 02다9660[1] 20) ㉠대판91.5.28. 91다6658[가], ㉡대판97.12.26. 96다 34665[1] 21) 대판03.9.5. 03다26051 22) ㉠대판80.7.8. 79다2000 前端, ㉡대판84.9.11. 83다카 2245가[ ], ㉢대판88.9.27. 87다카279[가], ㉣대판92.4.10. 91다40610가[ ] 註。 ’
②處分方法; 실정법상법정지상권의경우는위 처분방법으로 담보권실행경매(임의경매)가 요건 이지만(민법366조), 관습상의 법정지상권의 경우 는 위 처분방법으로강제처분(강제경매)과임의처 분(매매등 양도)을포함하므로, 매수인의의사로 건물만 매도(양도)되어 토지소유자와 달라지더라 도 관습상의법정지상권은성립된다.2 3 ) ③任意處分; 그런데대지와건물의매수인(乙) 이 대지만소유권이전등기를받아아직건물의소 유권은 매도인(甲)에게 남아있어 비록 소유자가 다르게 되었더라도 대지사용권의 문제는 甲乙간 에 계약으로 해결할 문제일 뿐이므로 법정지상권 을인정할필요가없다.2 4 ) Ⅲ. 法定地上權의效力 1. 取得과處分 ①成立; 경매절차에따른법정지상권의성립시 기는 소유자가 달라지는때이므로 경락인이매각 대금을완납한때다(법135조參照). ②取得; 경매절차로발생된미등기의법정지상 권은법정지상권부건물의소유권이전등기만으로 당연히취득된다.2 5 ) 그래서 미등기건물의 매수인 이 미처건물소유권이전등기를하지못하고 있는 사이(즉 법정지상권을 취득하지 못한 사이)에 대 지의소유권이전등기를마친제3취득자에게는법 정지상권을주장할수없게된다.2 6 ) ③獨立의 物權 ; 그러나 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는종속적인 권리가 아니고 하나의 독립된 법률상의 물권이므로 건물소유자가 건물 과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다.2 7 ) ④法律上取得; 즉 법정지상권은법률행위로 인한 물권취득(민법186조)이 아니고 실체법상 부 동산물권취득이므로 등기 없이 효력이 발생되어 (민법187조) 대세적으로(즉 토지의 전득자에게도) 지상권을 주장할 수 있으며 법정지상권을 처분할 때 등기가필요할뿐이다.2 8 ) ⑤登記; 따라서이미성립된법정지상권이라도 건물의 전득자(양수인)는 건물소유권이전등기와 더불어지상권이전등기도받아야만토지소유자에 게 지상권을주장할수 있다.2 9 ) 왜냐하면법정지상 권부 건물에서 법정지상권등기 없이 건물소유권 만 이전받은 건물소유자는 법정지상권은 취득하 지 못했으므로(민법187조 參照) 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있기 때문이다.3 0 ) 다만강제경매에따른경락인은최초 로 법정지상권이 인정되는 터이므로 등기없이도 지상권을취득한다.3 1 ) 2. 地上權의內容 ①土地使用權; 법정지상권은 약정지상권(민법 279조 이하)과 같은 효력이 인정되어 그 토지(대 대한법무사협회7 法定地上權 23) ㉠대판97.1.21. 96다40080[1], ㉡대판99.11.23. 99다 52602 24) ㉠대판83.7.26. 83다카419, ㉡대판93.12.28. 93다 26687가[ ], ㉢대판98.4.24. 98다4798[2] 25) ㉠대판76.5.11. 75다2338가[ ], ㉡대판79.8.28. 79다1087, ㉢대판85.2.26. 84다카1578, ㉣대판91.6.28. 90다16214, ㉤대판92.7.14. 92다527[나], ㉥대판93.12.10. 93다 42399[나], ㉦대판96.4.26. 95다52864[1], ㉧대판 01.12.27. 00다1976[1] 前端 26) 대판66.4.26. 65다2530 판례씨디에만있음 27) ㉠대판80.9.9. 78다52[가], ㉡대판01.12.27. 00다1976[2] 28) ㉠대판65.9.23. 65다1222, ㉡대판67.6.27. 66다987 판 례씨디에만 있음, ㉢대판71.1.26. 70다2576, ㉣대판 72.7.25. 72다893, ㉤대판84.9.11. 83다카2245나[ ], ㉥대 판88.9.27. 87다카279[나], ㉦대판89.5.9. 88다카 15338가[ ] 29) ㉠대판65.1.26. 선고 64다1211, ㉡대판70.7.24. 70다 729나[ ] 後端 30) ㉠대법원 1980.9.9. 선고 78다52, ㉡대판95.4.11. 94다 39925가[ ] 31) ㉠대판76.5.11. 75다2338가[ ], ㉡대판79.8.28. 79다1087, ㉢대판85.2.26. 84다카1578, ㉣대판91.6.28. 90다16214, ㉤대판92.7.14. 92다527[나], ㉥대판93.12.10. 93다 42399[나], ㉦대판96.4.26. 95다52864[1], ㉧대판 01.12.27. 00다1976[1] 前端 註。 I
8 法務士6 월호 論說 지 외에 건물이용에 필요한 토지 부분에도 미침) 를 사용할권한이있으므로,3 2 ) 실체법(실정법또는 관습법)상 법정지상권이 인정되면 건물소유자의 토지점유는 정당한 것으로서 불법점유를 전제로 한 손해배상청구는성립할여지가없으며,3 3 ) 그토 지소유자는 법정지상권을 갖춘 그 건물을 철거할 권리가없다. ②登記請求權; 또한위법정지상권자는지상권 설정등기(또는이전등기)청구권도가지게된다.3 4 ) ③建物撤去不可; 위법정지상권자는특별사정 (철거합의 등)이 없는 한 경락인에게 지상권을 주 장할수있고,3 5 ) 법정지상권부(법정지상권취득전 의취득가능성포함)3 6 ) 건물의 양수인은양도인이 가지고 있던 위 지상권설정등기청구권을 대위행 사(민법404조)할 수 있으므로,3 7 ) 법정지상권을취 득할지위에 있는 자(위 양수인)에 대한토지소유 자의 소유권에기한 건물철거청구는 신의칙상허 용되지않는다.3 8 ) ④未登記建物; 한편미등기건물과대지가함께 양도되어 대지만 양수인명의 소유권이전등기로 비록 형식적으로는 대지와 건물의 소유자가 달라 졌더라도(계약당사자끼리 해결할 문제이므로)3 9 ) 양도인에게 법정지상권을 인정할 이유가 없으 며,4 0 ) 이때양수인은아직건물의소유권을취득하 지 못했으므로(민법186조) 양수인은 물론 그 건물 의 전전양수인도 법정지상권자가 아니다.4 1 ) 그러 나 토지와함께미등기건물이양도되고토지가경 락된 경우 아직소유권은 양도인에게 남아있으므 로(민법186조 參照) 법정지상권자는 양수인이 아 니라양도인이다.4 2 ) 왜냐하면 법정지상권이 붙은 미등기건물의 양수인은아직 등기이전을받지 못 한 것이어서 법정지상권을 취득하지 못하고 여전 히 양도인(당초의법정지상권자)에게남아있기때 문이다.4 3 ) 3. 存續期間및地料 ①存續期間; 법정지상권의존속기간은존속기 간을 약정하지 않은 지상권으로 간주한다(민법 2 8 1조) .4 4 ) ②地料支給義務; 비록지상권에서지료지급은 요소가 아니어서 지료약정이 없으면 지료지급을 구할수없지만,4 5 ) 법정지상권에서는당사자의 협 의로지료를결정할수 있고협의가성립되지않 으면 당사자의 청구로 법원이 정한다(민법366조 但書) .4 6 ) 한편건물의양수인으로서장차법정지상 32) 대판66.12.20. 66다1844 33) 대판71.9.28. 71다1631나[ ] 34) ㉠대판88.9.27. 87다카279[다], ㉡대판89.5.9. 88다카 15338나[ ], ㉢대판92.3.10. 91누5211나[ ], ㉣대판96.3.26. 95다45545[2] 35) ㉠대판85.2.26. 84다카1578, ㉡대판91.6.28. 90다16214, ㉢대판91.9.24. 91다21701 36) 대판91.5.28. 91다6658나[ ] 37) ㉠대판67.11.28. 67다1831, ㉡대판81.9.8. 80다2873, ㉢ 대판88.9.27. 87다카279[다], ㉣대판89.5.9. 88다카 15338나[ ], ㉤대판95.4.11. 선고 94다39925나[ ], ㉥대판 96.3.26. 95다45545[2] 38) ㉠전합대판85.4.9. 84다카1131, ㉡대판85.9.10. 85다카 607, ㉢대판87.5.26. 85다카2203가[ ], ㉣대판88.9.27. 87 다카279[라], ㉤대판88.10.24. 87다카1604나[ ], ㉥대판 89.5.9. 88다카15338다[ ], ㉦대판91.5.28. 91다6658다[ ], ㉧대판91.9.24. 91다21701, ㉨대판92.6.12. 92다7221나[ ], ㉩대판93.12.10. 93다42399나[ ], 한편 위 전합대판(84다 카1131에) 따라 법정지상권의 양수인이 그 지상권등기없 이는 대지소유자에게 사용수익권을 주장할 수 없다는 종 전판례(대판82.10.12. 80다2667는) 폐기되었다. 39) 대판98.4.24. 98다4798[2] ; 판례씨디에만있음 40) 전합대판02.6.20. 02다9660[2] ; 이전합대판으로 위 경우 양도인에게 법정지상권을 인정한 종전판례(대판 72.10.31. 72다1515는) 폐기되었다. 41) ㉠대판87.7.7. 87다카634, ㉡대판92.4.10. 91다40610나[ ], ㉢대판98.4.24. 98다4798[1] ; 판례씨디에만있음 42) 대판91.5.28. 91다6658가[ ] 43) ㉠대판80.9.9. 78다52[나], ㉡대판95.4.11. 94다39925가[ ] 44) ㉠대판63.5.9. 63아11[나], ㉡대판92.6.9. 92다4857 45) ㉠대판95.2.28. 94다37912나[ ], ㉡대판99.9.3. 99다24874[1] 46) 地料의算定基準; 위 지료산정의기준은 법정지상권설 정당시의 제반사정을 참작해야하지만 법정지상권이 설 정된 건물의 존재로 인하여 토지소유권이 제한 받는 사 정을참작해서는안된다(㉠대판66.9.6. 65다2587 中文, ㉡대판89.8.8. 88다카18504, ㉢대판95.9.15. 94다 61144나[ ]). 왜냐하면 위 지료는 토지를 사용함으로써 얻 는 이익상당의대가이지, 건물존재를전제로한 임료상 당금액이아니기때문이다(대판75.12.23. 75다2066). 註。 ’
대한법무사협회9 法定地上權 권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거 나 대지인도 청구를 거부할 수 있더라도 그 대지 를 점유·사용하여 얻은 부당이득을 대지소유자 에게반환할의무가있게된다.4 7 ) 4. 建物의新築等 ①法定地上權成立後新築等 ; 법정지상권(민법 366조)이 이미성립된후에그 건물을개축내지 증축및신축또는재축(철거또는멸실후)하더라 도, 법정지상권자가건물의 유지및 사용에 필요 한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는것이므로, 구건물을기준으로건 물의 유지 또는 사용을 위하여 필요한 범위내의 대지부분에여전히법정지상권은존재한다.4 8 ) ②新築으로法定地上權이消滅된境遇; 그러나 동일인소유 토지 및 건물에 동순위의공동저당권 이 설정된 후 그 건물철거로신축된경우, (이때 토지와 신축건물은 동순위의 공동저당이 아니게 되었으므로 대지의 담보권자는 담보권실행으로 나대지를예정하고있어이를보호할필요성에따 라) 경매로토지와신축건물의소유자가달라지더 라도 법정지상권(민법366조)은 성립되지 않는 다.4 9 ) 47) ㉠대판88.10.24. 87다카1604다[ ], ㉡대판95.9.15. 94다 61144다[ ], ㉢대판97.12.26. 96다34665[2] 48) ㉠대판95.7.28. 95다9075[다], ㉡대판97.1.21. 96다 40080[3] 49) ㉠전합대판03.12.18. 98다43601, ㉡대판04.3.25. 03다 1359 ; 따라서 위 전합대판(98다43601에) 따라 동순위 의 공동저당이 아닌 경우에도 신축건물에 여전히 법정 지상권이 존재한다는 취지의 종전판례(㉠대판90.7.10. 90다카6399, ㉡대판91.4.26. 90다19985, ㉢대판 92.6.26. 92다9388가[ ], ㉣대판93.6.25. 92다20330나[ ], ㉤대판01.3.13. 00다48517[3는]) 모두 변경되었다. 註 신 현 기 │ 법무사(의정부회) 。 I
論說 1 0 法務士6 월호 친양자입양재판과신고절차 1. 머리말 2. 친양자입양제도총설 가. 친양자입양의의의·성질 나. 친양자입양제도의도입배경 다. 친양자입양의요건 라. 친양자입양의효력 3. 친양자입양의재판절차 가. 개설 나. 심판청구절차 다. 심판절차 라. 심판후절차 4. 친양자입양의신고절차 가. 개설 나. 친양자입양신고 다. 등록부기록 라. 친양자입양관계증명서등의발급제한 마. 친양자입양에관한사무처리지침 5. 친양자입양의서식·문례 가. 개설 나. 친양자입양재판의서식·문례 다. 친양자입양신고의서식문례 6. 맺는말 차 례 1. 머리말 지난 2005년 3월 31일 법률제7427호 민법 일부개정법률에 의하여 기존의 보통양자 외에 친양자제도를 민법에 도입함으로써 양자법 체 계가보통양자와친양자로이원화되었다. 그리 고 이 친양자제도는2008년 1월1일부터시행 되었다. 민법에 새로 도입된 친양자제도는 제4편 친 족, 제4장 부모와 자, 제2절 양자에서, 제4관 친양자를 신설하여 제908조의2에서 제908조 의8에이르는7개조의규정을두었다. 제908조의2에서 ① 친양자 입양의 요건 등 을, 제908조의3에서 ② 친양자 입양의 효력을, 제908조의4에서 ③ 친양자 입양의 취소 등을, 제908조의5에서 ④ 친양자의 파양을, 제908조 의6에서 ⑤ 준용규정(제908조의2 제2항)을, 제 908조의7에서⑥ 친양자 입양의 취소·파양의 효력을, 제908조의8에서는 ⑦ 준용규정(양자 에 관한규정)을각 신설한것이다. 위에든민법의실체규정에이어서2007년5 월 17일 법률제8435호로 가족관계의 등록 등 에 관한법률이 제정·공포되어2008년 1월1 일부터시행되었으며이 법률의시행으로친양 자의신고절차규정이마련되었다. 이 가족관계의등록등에관한법률은제4장 신고, 제6절친양자의입양및 파양에관한절 이 신설되어 제67조에서 제70조에걸쳐4개조 의규정을두었다. 제67조에서는 ① 친양자의 입양신고를, 제 68조에서는 ② 준용규정(재판에 의한 인지규 정)을, 제69조에서는 ③ 친양자의 파양신고를, 제70조에서는 ④ 준용규정(입양취소의 재판이 확정된 경우 친양자의 파양신고규정)을 각 규 정하고있다. 뒤이어 2007년 12월 21일 법률제8715호 가 사소송법 일부개정법률에 의하여 동법 제2조 제1항 나. 가사비송사건 (1) 라류 사건에「7의 3. 민법 제908조의 2에 따른 친양자 입양허가」 규정을신설하였고동조제1항가. 가사소송사 ’
•••친양자입양재판과신고절차 대한법무사협회1 1 건 (2) 나류사건에「13. 친양자입양의취소」와 「14. 친양자의파양」규정을각신설하였다. 위에 든 민법, 가사소송법, 가족관계의등록 등에관한법률을요약해보면다음과같다. 실체법인민법에서는친양자의유형을① 친 양자입양② 친양자입양의취소③ 친양자의 파양으로 나누고 있으며 재판절차법인 가사소 송법에서는재판의유형을① 친양자입양허가 ② 친양자 입양의 취소 ③ 친양자의 파양으로 분류하고 있다. ①의 친양자 입양허가사건은 가사비송사건으로 처리되고 라류사건으로 구 분되어 조정을 거치지 아니한다. ②의 친양자 입양취소와 친양자 파양은 가사소송사건으로 처리되고 나류사건으로 구분되어 조정을 거쳐 야한다. 그리고 신고절차법인 가족관계의 등록 등에 관한 법률은 신고의 유형을 ① 친양자의 입양 신고 ② 친양자의 파양신고 ③ 친양자의 입양 취소신고로나누고있다. 이밖에 친양자 입양에 관하여 가족관계등록 예규 제137호(2008. 1. 1) 친양자 입양재판에 따른 사무처리지침을 마련하여 ① 총칙 ② 친 양자입양③친양자입양의파양및취소④ 친양자 입양관계증명서의 발급 ⑤ 폐쇄등록부 의기록에관한특례의5개의장으로나누어본 문 16개조와부칙으로되어있다. 친양자입양은먼저가정법원에친양자입양 허가의 재판을 거쳐야 하고 다음 입양재판이 확정되면 친양자의 입양신고를 하여야 한다. 따라서 친양자 입양은 친양자의 입양재판절차 와 친양자의 입양신고라는 등록신고절차를 거 쳐야 한다. 그러므로 친양자 입양은 재판절차 와 신고절차라는양대산맥으로이루어진다. 본고에서는친양자제도중 친양자취소와친 양자 파양은 다음 기회로 미루고 여기서는 친 양자입양에국한하여고찰하기로한다. 머리말에 이어 친양자 입양제도 총설에서는 친양자의의의, 성질, 친양자의요건과효력등 을 검토하고 친양자의 입양재판절차, 친양자 입양의 신고절차, 친양자 입양의 서식·문례, 맺는말의순서로살펴보기로한다. 2. 친양자입양제도총설 가. 친양자입양의의의·성질 친양자 입양이란 법률상으로 친부모와의 친 자관계를단절시키고양친의혼인중의출생자 로 되는입양을말한다. 기존의 양자제도인 보통양자(또는 일반양자) 를 그대로 유지하면서 친양자제도를 도입함으 로써양자법체계는보통양자와친양자로이원 화되었다. 친양자라는 말은 민법상의 명칭이고 강학상 으로는완전양자또는특별양자라고부른다. 개정민법 제908조의2 내지 제908조의8은 양친과양자를친생자관계로보아종전의친족 관계를 종료시키고 양친과의 친족관계만을 인 정하고 양친의 성과본을따르도록 하는친양 자제도는 이념적으로 자의 복리증진에 초점을 둔 복지형양자제도라하겠다. 여기서 친양자 입양과 보통양자인 일반입양 이 어떻게다른가를살펴보기로한다. 첫째로 입양의 법적 근거를 달리하고 있다. 일반입양은민법제866조부터제908조가적용 되나 친양자 입양은 민법 제908조의2부터 제 908조의8까지가 적용된다. 다만 친양자에 관 하여 특별규정이 있는 경우를 제외하고 그 성 질에 반하지 아니하는 범위안에서 보통양자에 관한규정을준용한다. 둘째로 입양의 성립요건을 달리하고 있다. 일반입양은당사자인양부모와양자사이의 협 의(사적인 신분계약)에 의하여 이루어지나 친 양자 입양은 가정법원의 심판(허가)이라는 재 I
論說 1 2 法務士6 월호 판에의하여성립한다. 셋째자녀의성과본을달리하게된다. 일반 입양은 친생부(모)의성과본을유지하나 친양 자 입양은양부(모)의성과본으로변경된다. 넷째 친생부모와의 관계에 있어서도 달리하 게 된다. 일반입양은친생부모와의관계를 그 대로유지하나친양자입양은친생부모와의관 계가종료된다. 다섯째입양의 효력을달리하게된다. 일반 입양은입양시부터혼인중의자로간주되지만 친생부모와의 관계에서도 친권을 제외하고는 변함이없으나친양자입양은재판확정시부터 혼인중의자로간주되며동시에친생부모와의 법적인관계가모두종료된다. 여섯째 등록신고의 성격을 달리하게 된다. 일반입양은 입양신고를 하여야 입양의 효력이 발생하는창설적신고인데반하여친양자입양 은 입양재판의 확정일부터 1개월 이내에 신고 를 하여야하는보고적신고이다. 나. 친양자입양제도의도입배경 현행 민법상 기존의 보통양자제도는 입양의 성립에 관하여 양부모와 양자 또는 양부모와 양자의 법정대리인과의 사적인 계약에 맡겨져 있을뿐 이에대한국가의개입이전혀없다는 점에서 양자의 복리의 면에서 문제가 있고 입 양의효과에관하여는친생부모와의관계가존 속된다는점과양자의파양이가능하다는점에 서 낙후성이지적되어왔다.1) 뿐만아니라입양신고를하더라도양부의성 과 본을따를수 없고또 그것이가능하더라도 (입양촉진및절차에관한특별법에의하여) 양 자라는사실이공부에공시되기때문에대부분 의 부모들은 입양의 사실을 외부에 알려지는 것을 꺼려 양자를 자기의 친생자로 보이게 하 려는경향이강하다. 따라서많은양부모가민법이나입양촉진및 절차에 관한 특별법에 의한 입양신고를 하는 대신에 허위의 친생자 출생신고를 하는 것은 이와같은이유에기인한것이다. 현재의학설 과 판례(대법원전원합의체1977. 7. 26. 77다 492 판결)는허위의친생자출생신고에대하여 입양의 효력을 인정함으로써현행 입양제도의 문제점을 어느 정도 완화시키는 기능을 해온 것이사실이나동시에법제도와현실의괴리가 장시간그대로방치되어온것이다.2) 이와같은제도상의맹점과국민의정서, 자 녀의복리측면에서요보호아동이건전한가정 에서양육될수 있도록하기위한제도적보완 책으로친양자제도의도입이불가피한것이아 닌가사료된다. 이 친양자제도의 도입에 대하여 우리나라의 입양을 획기적으로 활성화시키지 못하더라도 적어도 이제까지 관행화되어 온 법과 현실의 괴리를 바로 잡는 계기는 될 것이라는 소극적 견해3) 와 자의 복리의 면에서나 양자제도의 활 성화를 위해 매우 바람직한 것으로 보인다는 적극적견해4) 를볼수있다. 다. 친양자입양의요건 민법 제908조의2는 친양자 입양의 요건을 규정하고있다. 동조는제1항에서친양자를하 려는자는다음각호의요건을 갖추어가정법 원에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다고 하 여친양자입양의성립요건을열거하고있다. 1) 이화숙, 2005년 개정가족법 해설 및 평가, 세창출판사 (2005), 84~85면. 2) 김주수, 주석민법[친족③], 한국사법행정학회(2005). 3) 김주수, 전게서, 351면. 4) 이화숙, 전게서85면. 註。 ’
•••친양자입양재판과신고절차 대한법무사협회1 3 (1) 3년이상혼인중인부부의공동입양일것 (제1호) 친양자를 하려는 자는 3년 이상 혼인 중인 부부로서공동으로입양할것을요한다. 다만 1년 이상혼인중인부부의 일방이 그 배우자 의 친생자를친양자로하는경우에는예외적으 로 단독입양을할 수있다(동조제1호단서). 원칙적으로3년이상혼인의계속을요한것 은 친양자의복리를위하여혼인관계가안정된 후 입양을하는것이바람직하기때문이다. 그 리고부부의일방이배우자의친생자를친양자 로 할 경우장기간동안친양자입양을하는것 은 양자의복리를위하여바람직하지아니하고 혼인기간이1년이상이면그 기간이 충분한 것 으로본것이다. 양친이되려는부부는가정법원에친양자입양 의 청구를공동으로하여야한다. 다만배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우에는 부부가 공동 으로입양할필요가없고일방이단독으로할수 있다. 배우자의일방과는이미친생자관계가있 으므로공동입양의필요가없기때문이다.5) 외국의 입법례를 보면 프랑스의 완전양자와 이탈리아의 특별양자의 경우5년 이상의 혼인 기간이있고또한별거하고있지않은부부에 게 양친이 될 자격을 주고 있으며(프랑스민법 제343조, 이태리 민법 제314조의 2I), 스위스 의경우에는5년이상혼인기간이있든가또한 35세 이상이며 네덜란드와스웨덴은 3년 이상 의 혼인기간을필요로한다. 또 부부의일방이배우자의친생자를친양자 로 할 경우 1년 이상의 혼인생활을 요구하는 것은 일종의 시험양육기간을의미하는 것으로 외국의입법례를보면프랑스가6개월, 이탈리 아가1년, 스위스가2년을요구하고있다.6) (2) 친양자로될자가15세미만일것(제2호) 친양자입양은가정법원에입양을청구할때 에 친양자가 되려는 자가 15세 미만인 경우에 만 인정된다. 친양자가 사회적으로 성숙하기 전이라고 볼 수 있는 15세 미만이 적절하다고 본것이다. 원래의개정안은친양자가될 자의연령을7 세 미만으로 하였으나 그것은 양자될 자가 입 양의 사실을 인지하지 못하게 하고 양친을 친 생부모로 인식하게 함으로써 양친 및 그 혈족 과의 친밀감을 제고하고 대외적으로도 친양자 의 친생부모로 공시되도록 할 필요에 의한 것 이었다. 그러나이혼과재혼이증가하는현실에서배 우자의 자녀가 7세를 초과하였다는이유로 친 양자입양을봉쇄하는것은바람직하지않다는 이유로 친양자의 연령을 15세 미만으로 한 것 이다.7) 외국의 입법례는 프랑스의 경우 처음에는 5 세 미만의 자로 하였으나현재는 15세 미만(프 랑스 민법 제345조I), 이탈리아의 경우 특별양 자를 9세 미만에서 미성년자 입양법으로 미성 년자로 올렸으며 우루과이, 독일, 러시아는18 세 미만의미성년자로하였다고한다.8) 일본의 경우특별양자는 6세 미만을 원칙으 로 하였고예외로8세까지허용하고 있다(일본 민법제817조의5).9) 친양자로될 자는가정법원에입양을청구할 때 15세 미만이면 되고 그 기준시는 가정법원 에 대한심판청구시이므로성립심판시에15세 가 넘더라도 상관없다. 성립심판시까지 15세 미만일것을요하는것이아니라는것이다. 그 렇게해석하면친양자입양에관한심리기간으 로 인하여 친양자 입양을 허가받지 못하는 불 5) 사법연수원, 가족법연구(2008), 81~82면. 법원공무원교 육원, 가족관계등록실무(2008), 240면. 6) 김주수, 전게서, 353~354면. 7) 이화숙, 전게서, 89~90면. 8) 김주수, 전게서, 355면. 9) 日本加除出版, 戶籍實務六法(2003), 63면. 註。 I
論說 1 4 法務士6 월호 리한결과가생길수있기때문이다.1 0) (3) 친양자로될자의친생부모가친양자입양 에 동의할 것(제3호)1 1 ) 친양자로될 자의친생부모가친양자입양에 동의할것. 다만부모의친권이상실되거나사 망 그밖의사유로동의할수 없는경우에는그 러하지아니하다. (가) 친양자입양의성립에의하여입양전의 친족관계가 종료되므로(민법 제908조의 3 참 조) 친양자로되는자의친생부모의동의는매 우 중요한의미를가진다. 친양자 입양에 대한 친생부모의 동의는 가정 법원의 심판에 의하여 친양자 입양을 성립시키 는 것을인용하는뜻의 관념의 표시이다. 따라 서 반드시가정법원에대하여표시할필요는없 으며이른바상대방없는단독행위에해당된다. (나) 친생부모의동의의방식은규정이없으 므로 서면이나 구술로 할 수 있으나 가정법원 에 대한 친양자 입양청구를 할 때에 친생부모 의 동의가 필요할 경우에는 그것을 증명하는 서면(동의서의 원본이나 등본)을 제출하여야 하며 동의가 필요없는 경우에는 그 사정을 밝 혀야할것이다. (다) 친생부모의동의는친양자입양을성립 시키는가정법원의심판이확정될때까지는철 회할수 있다고해석하여야할 것이다. 친양자 입양의 성립에 의하여 친생부모와 자 사이의 친자관계가종료되므로친양자입양에대한동 의가충족되어야할 것이다. (라) 친생부모의철회의방식은동의의방식 과 마찬가지로일정한방식은없으나가정법원 에서 심리가 시작된 후 철회할 때에는 가정법 원에대한신고방식으로하여야할것이다. (마) 부모의친권이상실되거나사망그밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 부모의 동의 는 필요없다. 여기서친권의 상실이란 친권자 의 친권의 남용이나 현저한 비행 등 친권행사 를방치할수없는중대한사유가있을경우일 정한자의청구에의해가정법원에서친권상실 의선고를받은자를말한다. 친권이상실된부 모는자를보호·교양할자격이없으므로동의 권을인정하지않는다. 그리고 그밖의사유로 동의할 수 없는경우 에는 생사불명이나 소재불명 또는 심신상실의 상태에있어동의의의사표시를할 수 없는경 우가주로해당할것이다. (바) 자가혼인외의자로서생부의인지를받 지않고있을때에는생모의동의만으로된다. (4) 민법 제869조의 규정에 의한 법정대리인 의 입양승낙이있을 것(제4호) 민법제869조는양자가15세미만일때의법 정대리인의입양대락규정이다. 친양자입양에 있어서 친생부모가 법정대리인인때에는 부모 로서의 동의 이외에 법정대리인으로서양자에 갈음하여입양을 승낙하여야 한다. 부모가친 권이 상실되어 있거나 사망 그밖의 사유로 후 견인이 법정대리인인 때에는 후견인이 입양을 승낙하여야하고후견인이입양을승낙하는경 우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제869조 단서). 라. 친양자입양의효력 친양자 입양의 효력에 관하여 민법은 제908 조의3에서규정하고있다.12) (1) 친양자는부부의혼인중의자로간주(제1항) 친양자는부부의혼인중 출생자로본다. 가 정법원의 친양자 입양결정이 확정되면 그때부 10) 김주수, 전게서, 355~356면. 사법연수원, 전게서, 82면. 11) 김주수, 전게서, 355~356면. 12) 법원공무원교육원, 전게서, 241~242면. 註。 ’
•••친양자입양재판과신고절차 대한법무사협회1 5 터 친양자는부부의혼인중의출생자의신분 을 갖게된다. 양친과의친자관계및 친족관계 가 법률상으로확정되어양친은친권자가되고 부양의무와상속권이있게된다. 또친양자의 성과본은양친의성과본으로직권변경된다. 원칙적으로양부의성과본으로직권변경되고 만약 양부와 양모가 혼인신고시 자녀의 성과 본을모의성과본으로 따르도록하는협의서 가 제출된 경우에는 양모의 성과 본으로 직권 변경된다(민법제781조 제1항단서). (2) 친양자의입양전의친족관계종료(제2항) 가정법원의 친양자 입양결정이 확정되면 그 때부터입양전의친자관계와친족관계는법률 상 소멸된다. 다만부부일방이그배우자의친 생자를단독으로입양하는경우에는배우자및 그 친족과친생자간의친족관계는단절되는것 이 아니다(본조제2항단서). (3) 친가의면접교섭권인정여부, 생물학상의 관계유지여부 친양자의 복리를 지향하는 친양자제도의 취 지상 친양자가 성립되면 친가부모의 친양자에 대한 면접교섭권(민법 제837조의2)은 인정되 지 않는다. 한편친양자는친가와의관계에서 법률상의관계가종료될뿐 생물학상의관계는 남게 되므로 근친혼금지(민법 제809조 제1항) 규정은적용된다고본다. 3. 친양자입양의재판절차 가. 개설 우리민법은친양자를하려는자는가정법원 에 친양자 입양의 청구를 하여야 한다(제908 조의2 ①)고규정하였고가사소송법은친양자 입양허가를제2조제1항나목라류가사비송사 건 7의 3에 신설 배치하였다. 따라서 친양자 입양허가는 가사비송 라류사건에 해당하여 가 사심판절차라고하는재판절차를거쳐야한다. 나. 심판청구절차 (1) 청구권자 가정법원에친양자입양허가를청구할수 있 는자는3년이상혼인중인부부또는1년이 상 혼인중인 부부의일방이다. (2) 관할법원 친양자 입양에 관한 사건은 친양자가 될 자 의 주소지의가정법원의관할로하였다(가사소 송법제44조 제4호). (3) 심판청구서 친양자입양허가의심판청구는서면또는구 술로할 수 있다(가사소송법제36조 제2항). 심 판청구서에는 ① 당사자의 등록기준지, 주소, 성명, 생년월일, 대리인이청구할때에는대리 인의주소와성명②청구의취지와원인③청 구의연월일 ④ 가정법원의표시를 하고청구 인 또는 대리인이 기명 날인하여야 한다(가사 소송법제36조제3항). 구술로 심판청구를 할 때에는 가정법원의 법 원사무관등의앞에서진술하여야한다(동법제 36조 제4항). 이 경우에 법원사무관등은 위 제 3항 각호의 사항을 기재한 조서를 작성하고 이 에기명날인하여야한다(동법제36조제5항). (4) 첨부서류 친양자 입양허가의 심판청구에 필요한 첨부 서면으로 ① 가족관계증명서 각 1통 ② 기본증 명서각1통 ③친양자로될자의친생부모의동 의서, 부모의친권이상실된경우그증명서, 법 정대리인의입양승낙서등을첨부하여야한다. I
論說 1 6 法務士6 월호 (5) 청구비용 인지는 사건 본인 1인당 5,000원의 인지를 붙여야 한다. 사건본인마다 1개의 청구로 본 다. 따라서 사건 본인이 2인이면 10,000원의 인지를첨부하여야한다. 또소정의송달료를 납부하여야한다. 다. 심판절차 (1) 심리 친양자입양의청구가있는때에는가정법원 은 다음 사항을 명백히 하여야 한다(가사소송 규칙제62조의2). ① 친양자가 될 자의 친생부모가 친양자 입 양에동의한사실또는그동의가없는경우에 는 민법 제908조의2 제1항 제3호 단서에 해당 된다는것을나타내는사정. 여기서단서는다 만 부모의 친권이 상실되거나 사망 그밖의 사 유로동의할수 없는경우를말한다. ② 친양자로 될 자에 대하여 친권을 행사하 는 자로서부모이외의자의이름과주소와친 양자로될자의부모의후견인의이름과주소 ③ 민법제869조의규정에의한법정대리인 의 입양승낙이 있을 것. 민법 제869조[15세미 만자의 입양승낙]의 전문은「양자가 될 자가 15세 미만인때에는법정대리인이그에갈음하 여 입양의승낙을한다. 다만후견인이입양을 승낙하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다」로되어 있다. ④ 사회복지사업법에 의한 사회복지법인의 입양알선에의한청구인경우에는해당사회복 지법인의 명칭 및 소재지와 친양자로 될 자가 보호되고있는보호시설의명칭및소재지 (2) 심판전의관계자의견청취 가정법원은친양자 입양에 관한 심판을 하기 전에양친이될자, 친양자로될자의친생부모, 친양자로될 자의후견인, 친양자로될 자에대 하여 친권을 행사하는 자로서 부모 이외의 자, 친양자로될 자의부모의후견인의의견을들어 야한다(가사소송규칙제62조의3 제1항). 위의 경우에 친양자로 될 자의 친생부모의 사망그밖의사유로의견을들을수 없는경우 에는최근친직계존속(동순위가수인일때에는 연장자)의 의견을 들어야 한다(동규칙 제62조 의3 제2항). (3) 심판 친양자를 하려는 자로부터 심판청구를 받은 가정법원은친양자로되는자가친생부모에의 하여 양육되고 있는 상황을 조사하지 않으면 안되고 친양자로서 입양되지 않으면 안 될 동 기가 무엇인가를 조사하여야 하고 친생부모와 양친이 될 자의 양육능력을 조사하여야 하고 그밖의사정도조사하여야한다고한다.1 3) 이러한 사항을 조사한 후 친양자로 될 자의 복리를 위하여 친양자 입양이 필요한 것인지 여부를판단하여야할것이다. 민법 제908조의2 제2항은「가정법원은 친양 자로될자의복리를위하여그 양육상황, 친양 자입양의동기, 양친의양육능력, 그밖의사정 을 고려하여친양자입양이적당하지아니하다 고 인정하는 경우에는 제1항의 청구를 기각할 수 있다」고 하였다. 이규정은본조제1항이규 정하는 친양자 입양의 실질적 요건을 갖춘 경 우에가정법원이입양을성립시킬것인가의여 부를판단하는기준을 규정한 것이다. 따라서 이 규정은 가정법원에 대하여 친양자가 될 자 의 복리를 위하여 양친의 자격을 엄격히 심사 하도록요구하는것으로해석된다. 13) 김주수, 전게서, 358~359면. 註 - 。
•••친양자입양재판과신고절차 대한법무사협회1 7 라. 심판후절차 (1) 심판의고지 심판은 당사자와 절차에 참가한 이해관계인 에게 고지하여야 한다(가사소송규칙 제25조). 친양자입양을허가하는심판은친양자로될자 의 친생부모와친양자로 될 자의 법정대리인에 게고지하여야한다(가사소송규칙제62조의4). (2) 즉시항고 친양자입양을허가하는심판에대하여는제 62조의3에 규정한 자는 즉시항고할 수 있다. 그러나양친이될 자는제외되므로즉시항고할 수 없다(가사소송규칙 제62조의5). 여기서 제 62조의3에규정한자라함은친양자로될자의 친생부모, 친양자로될 자의후견인, 친양자로 될 자에 대하여 친권을 행사하는 자로서 부모 이외의자, 친양자로될 자의부모의후견인등 을말한다. 그리고친양자입양청구를기각한심판에대 하여는 청구인에 한하여 즉시항고를 할 수 있 다(가사소송규칙제27조). (3) 심판의통지 (가) 가족관계등록사무를 처리하는 자에 대 한통지 친양자입양의심판이효력을발생한때에는 법원사무관등은지체없이당사자또는사건본 인의 등록기준지의가족관계 등록사무를 처리 하는 자에게 그 뜻을 통지하여야 한다(가사소 송규칙제7조제1항3의2). (나) 사회복지법인등에대한통지 친양자입양에 관한심판이확정된 때에법 원사무관 등은 지체없이 해당 친양자 입양을 알선한사회복지법인에대하여그 내용을통지 하여야한다. 해당친양자입양에대해서가정 법원으로부터촉탁에응하여조사를한 보호시 설에 대하여도 마찬가지이다(가사소송규칙 제 6 2조의6). 4. 친양자입양의신고절차 가. 개설 우리가족관계의등록등에관한법률은「민 법 제908조의2에 따라 친양자를 입양하고자 하는 사람은 친양자 입양재판의 확정일부터 1 개월 이내에 재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 제61조의 신고를 하여야 한다(동법 제67조 제1항)」하였고 제58조는「친양자의입 양신고에 준용한다(동법 제68조)」고 규정하고 있다. 여기서「제61조의 신고」를 하여야 한다 함은 친양자의 입양신고도 보통양자의 입양신고(제 61조)에 따라 신고를 하여야 함을 의미하고「제 58조를 친양자의 입양신고에 준용한다」함은 「재판에의한인지」규정(제58조)을 입양재판을 거친친양자입양신고에준용함을말한다. 친양자 입양신고는 보통입양신고와 입양신 고의기재사항을함께하나신고의 성격은달 리한다. 보통입양신고는 가족관계의 등록 등에 관한 법률에정한바에의하여신고함으로써그 효력 이 생기는 창설적 신고이나(민법 제878조 제1 항) 친양자입양신고는입양재판의확정일부터 1개월이내에신고하여야하는보고적신고이다 (가족관계의등록등에관한법률제67조). 그리고친양자입양신고는재판에의한인지 (제58조) 규정을 준용하므로 소제기의 상대방 이 신고할 수 있고 신고서에 재판확정일을 기 재하여야한다. 여기서 친양자 입양신고와 가족관계등록부 의 기록으로나누어살펴보기로한다. I
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