14 法務士12 월호 論說 ③去來價格의 低減 ; 토지거래허가신청서에 기 재된 거래가격이 실거래가격보다 낮다는 이유만 으로 허가 자체를 당연무효라고 볼 수는 없더라 도,36) 벌칙규정(舊31조의2, 現141조6호)의 허가에 서 부정한 방법이란 정상절차로는 허가받을 수 없 는 경우인데도 위계 기타 사회통념상 부정행위로 써 허가받는 경우이므로(㉮), 토지거래허가신청서 의 매수금액란을 실거래가격보다 훨씬 적은 허가 조건가액으로 허위 기재했다면 위 벌칙규정에 해 당되는 범법행위로서 그 계약은 무효다(㉯).37) ④過怠料 ; 1천만원 또는 500만원이하의 과태 료규정(現144조) 중 삭제(05.12.7.)전의 규정인 토 지이용에 관한 의무를 위반하여 허가받은 목적대 로 이행하지 않은 자(現124조, 144조2항2호)에서 「허가목적」은 토지거래허가서의 기재에 의하여 판단해야하므로, 허가받은 시설을 허가받은 자가 직접사용하지 않고 임대하여 사용하더라도 허가 서 내용대로 사용이라면 과태료대상이 아니다.38) 2. 契約의 效力 가. 許可前의法律狀態 ①流動的無效 ; 투기거래방지를 목적으로 설정 된 허가구역내의 토지거래허가는 거래계약의 효력 요건으로서(기초단체장의 허가 ; 舊국토이용관리 법21조의3제1항⇒ 現국토계획법118조1항), 그 거 래계약은 허가를 유효 조건으로 하는 유동적무효 상태로서 허가되면 계약당시로 소급하여 유효로 된다는 것이 대법원의 확고한 판례다.39) 왜냐하면 벌칙대상(舊법31조의2, 現국토계획법141조6호)인 「허가 없는 토지거래계약」이란 처음부터 허가배제 또는 잠탈목적의 계약체결행위로서 허가를 전제한 거래계약체결은 해당되지 않기 때문이다.40) ②學說 ; 허가전에는 물권계약이 무효라는데 이 론이 없지만, 허가전 채권계약의 효력에 관하여는 채권계약유효설(債權契約有效說)과 채권계약무효 설(債權契約無效說)로 갈리나, 위 대법원판례의 태도인 유동적무효설은 결국 채권관계무효설이 발전된 단계인 셈이다.41) ③特性 ; 허가전의 유동적무효상태란 ㉮契約의 無效 ; 계약자체가 아직 무효인 점에서는 확정적 무효와 같아서 계약내용(소유권 등의 이전 설정) 에 관한 물권적효력도 채권적효력도 발생하지 않 지만,42) ㉯合意의 有效 ; 허가받으면 계약이 유효 로 되는 여지가 있어 매매계약을 향한 당사자의 합의(즉 유동적무효상태의 매매계약을 허가받기 위한 허가신청에 협력할 의무이행에 관한 합의)는 유효하게 존속하는 점에서 확정적무효와 차이가 있으므로, 유동적무효상태의 계약은 위 2가지의 특성(무효와 유효)을 겸비하게 된다.43) 나. 無效로서의效力 ①履行遲滯 ; 유동적무효상태의 계약에서는 이 행지체도 성립될 수 없다. 왜냐하면 토지거래허가 를 전제한 매매계약은 허가야만 비로소 계약효력 이 발생되므로 허가전에는 매수인의 대금지급의 무가 없기 때문에, 설사 허가전에 매도인의 이행 제공(소유권이전등기 소요서류)이라도 매수인의 36) ㉠대판91.2.26. 90다11493 ㉡대판92.7.28. 91다 33612[가] ㉢대판93.11.12. 93다35957 37) ㉮대판94.4.26. 93도877 ㉯대판90.12.11. 90다8121 38) 대결08.5.19. 08마414 39) ㉠전합대판91.12.24. 90다12243[가] ㉡대판96.11.22. 96 다31703[1] ㉢대판97.2.28. 96다49933[2] ㉣대판 97.12.26. 97다41318[1] ㉤전합대판99.6.17. 98다 40459[1] ㉥대판07.11.30. 07다30393[1] ㉦대판08.3.13. 07다76603[3] 등 40) 전합대판91.12.24. 90다12243[나] 41) 李銀榮 ; 土地去來許可를 조건으로 하는 賣買契約 및 賠 償額 豫定의 效力 1991년 12월 判例月報社 判例月報 (255號) 15~23쪽 42) ㉠대판92.10.13. 92도1070[가] ㉡대판93.6.22. 91다 21435[가] 43) ㉠대판96.11.22. 96다31703[1] 參照, ㉡대판00.4.7. 99다 68812 前端參照 註
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