2008 법무사 12월호

••• 가족관계등록부정정의실무적고찰(Ⅰ) 대한법무사협회 43 구에게나 그 무효를 주장할 수 있는 경우를 말하 고, 확정판결에 의해 소급하여 신고의 효력을 부 정하는 취소혼, 취소입양 등은 여기에서 말하는 무효에해당하지않는다. 그리고모든창설적신고 가 본조의 대상이 되는 것이 아니고 원칙적으로 신고의 무효가 등록부상 명백한 경우 90) 또는 명백 하지않더라도그내용이경미하고정정의결과가 친족법상또는상속법상중대한영향을미치지않 는 경우 91) 에 한한다는 것이 전통적 실무의 견해이 다. 92) 창설적신고에있어서는당사자의의사가중 요하기 때문에 그 무효를 이유로 등록부 기록을 정정함에는 신고인 또는 신고사건 본인에 한하여 그신청을허용한다는것이다. 법제105조는법제104조의특별규정으로설명 하는것이보통이다. 법제105조에규정된창설적 신고의무효라는것은, 법제104에규정된법률상 허가될 수 없는 것 또는 착오나 누락이 있는 경우 의 한 유형으로 보므로 양 규정의 차이는 정정신 청인의 범위에 있다. 즉, 법 제104조의 신청인은 이해관계인이고, 법 제105조의 신청인은 신고인 또는신고사건본인이라는점에서만구별된다. 93) (3) 사견 일반적 견해에 대해 살펴보면, 첫째, 창설적신고 로 인한 정정사항 중에서 판결에 의할 것은 등록부 상 명백하지 않거나 신분관계에 중대한 영향을 미 치는 사항인바, 이 같은 사항을 제외하고 나면, 명 백하거나 경미한 사항만이 남는다. 이러한 명백한 사항으로는사망자와의혼인, 94) 사망자간의영혼결 혼식, 95) 사망자 명의의 입양신고 96) 등이 있고, 경미 한 사항으로는 명백하거나 단순한 혼인 기재의 착 오 97) 등이 있다. 결국, 법 제105조가 처리할 사항은 등록부 기록상 그 무효임이 명백하거나 경미한 사 항인바, 이를 위하여 법 제105조에서 신청인의 범 위를법제104조나판결절차와달리제한할가치가 있는가 하는 점이다. 또 신청인의 제한은 민법상의 무효확인의소와관련하여서도의문점이발생한다. 민법상의혼인무효사유는당사자간에혼인의합의 가없는때, 혼인이제809조의근친혼에해당한때, 당사자 간에 직계인척관계가 있거나 있었던 때, 당 사자간에양부모계의직계혈족관계가있었던때이 다(민법 제815조). 그리고 혼인무효 소송을 제기할 수있는자는당사자, 법정대리인, 4촌이내의친족 은 언제든지 혼인무효의 소송을 제기할 수 있다(가 사소송법 제23조). 98) 그리고 이 규정은 이혼무효, 입양무효, 파양무효 소송 등에도 준용한다(가사소 송법제31조). 이같이무효소송제기자의범위가법 제105조에 정한 정정신청인보다 그 범위가 넓다. 따라서 혼인무효소송을 일정 범위의 이해관계인이 제기할 수 있는데 비해 사망자와의 혼인 또는 사망 90) � 대법원 1981. 6. 11. 80스10, 11 결정, 2007. 12. 10. 가족 관계등록예규 제250호, 제251호, 제252호 : 등록부 기록 후 그 행위의 무효가 명백한 경우로는, 처의 협의이혼신 고 전 남편이 사망한 경우, 사망한 자와의 혼인, 사망자 간의 혼인, 사망자 명의로 한 입양신고 등이 있다. 91)� 2007. 12. 10. 대법원 가족관계등록예규 제250호 : 처가 아닌 자가 처로 기재되었으나 그것이 단순한 기재착오 인 경우가 이에 해당한다. 92) � 大審院 大正6. 3. 5. 判決, 大審院 大正13. 2. 15. 判決. 93) � 조대현(주 70), 519. 94) � 2007. 12. 10. 대법원 가족관계등록예규 제251호, 1984. 2. 17. 호적예규 제384호. 95) � 1993. 4. 27. 법정 제821호 : 이러한 혼인신고는 수리할 수 없고, 설령 착오로 등록부에 기재되었더라도 말소되 어야 한다. 96) � 대법원 1981. 6. 11. 80스10, 11. 결정. 97) � 2007. 12. 10. 대법원 가족관계등록예규 제250호 및 1988. 7. 25. 법정 제797호, 大阪高裁 昭和 33. 6. 17. 判 決 : 처로 되어야 할 자와 이종 언니와의 이름이 유사해 서 이종 언니의 이름으로 오기한 혼인신고서로 인해 호 적기재에 착오가 발생한 경우에 착오를 일으킨 것은, 누 구나 쉽게 생각할 수 있는 것이므로 법 제113조(등록법 제104조에 해당)의 정정을 인정한다. � 98) � 그뿐만 아니라 이 같은 소송을 제기할 수 있는 자의 범 위도 시대 흐름에 따라 변화한다. 즉, 1991. 1. 1. 가사소 송법의 시행으로 폐지된 인사소송법 제26조는 소 제기 권자의 범위를 개정 전 민법 제777조에 규정된 8촌 이 내의 부계혈족, 4촌 이내의 모계혈족, 부의 8촌 이내의 부계혈족, 부의 4촌� 이내의 모계혈족, 처의 부모, 배우자 로 정하고 있었다. 이와 같이 법 제105조의 신청인 범위 역시 사회적 환경의 변화에 따라 변할 수 있다. 註