•••가족관계등록부정정의실무적고찰(Ⅰ) 대한법무사협회 43 구에게나 그 무효를 주장할 수 있는 경우를 말하 고, 확정판결에 의해 소급하여 신고의 효력을 부 정하는 취소혼, 취소입양 등은 여기에서 말하는 무효에 해당하지 않는다. 그리고 모든 창설적신고 가 본조의 대상이 되는 것이 아니고 원칙적으로 신고의 무효가 등록부상 명백한 경우90) 또는명백 하지 않더라도 그 내용이 경미하고 정정의 결과가 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치지 않 는경우91)에 한한다는 것이 전통적 실무의 견해이 다.92) 창설적 신고에 있어서는 당사자의 의사가 중 요하기 때문에 그 무효를 이유로 등록부 기록을 정정함에는 신고인 또는 신고사건 본인에 한하여 그 신청을 허용한다는 것이다. 법 제105조는 법 제104조의 특별규정으로 설명 하는 것이 보통이다. 법 제105조에 규정된 창설적 신고의 무효라는 것은, 법 제104에 규정된 법률상 허가될 수 없는 것 또는 착오나 누락이 있는 경우 의 한 유형으로 보므로 양 규정의 차이는 정정신 청인의 범위에 있다. 즉, 법 제104조의 신청인은 이해관계인이고, 법 제105조의 신청인은 신고인 또는 신고사건 본인이라는 점에서만 구별된다.93) (3) 사견 일반적 견해에 대해 살펴보면, 첫째, 창설적신고 로 인한 정정사항 중에서 판결에 의할 것은 등록부 상 명백하지 않거나 신분관계에 중대한 영향을 미 치는 사항인바, 이 같은 사항을 제외하고 나면, 명 백하거나 경미한 사항만이 남는다. 이러한 명백한 사항으로는 사망자와의 혼인,94) 사망자간의영혼결 혼식,95) 사망자 명의의 입양신고96) 등이 있고, 경미 한 사항으로는 명백하거나 단순한 혼인 기재의 착 오97) 등이 있다. 결국, 법 제105조가 처리할 사항은 등록부 기록상 그 무효임이 명백하거나 경미한 사 항인바, 이를 위하여 법 제105조에서 신청인의 범 위를 법 제104조나 판결절차와 달리 제한할 가치가 있는가 하는 점이다. 또 신청인의 제한은 민법상의 무효확인의 소와 관련하여서도 의문점이 발생한다. 민법상의 혼인무효사유는 당사자 간에 혼인의 합의 가 없는 때, 혼인이 제809조의 근친혼에 해당한 때, 당사자 간에 직계인척관계가 있거나 있었던 때, 당 사자 간에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 때이 다(민법 제815조). 그리고 혼인무효 소송을 제기할 수 있는 자는 당사자, 법정대리인, 4촌 이내의 친족 은 언제든지 혼인무효의 소송을 제기할 수 있다(가 사소송법 제23조).98) 그리고 이 규정은 이혼무효, 입양무효, 파양무효 소송 등에도 준용한다(가사소 송법 제31조). 이같이 무효소송 제기자의 범위가 법 제105조에 정한 정정신청인보다 그 범위가 넓다. 따라서 혼인무효소송을 일정 범위의 이해관계인이 제기할 수 있는데 비해 사망자와의 혼인 또는 사망 9 0 )대법원 1981. 6. 11. 80스10, 11 결정, 2007. 12. 10. 가족 관계등록예규제250호, 제251호, 제252호: 등록부기록 후그행위의무효가명백한경우로는, 처의협의이혼신 고전남편이사망한경우, 사망한자와의혼인, 사망자 간의혼인, 사망자명의로한입양신고등이있다. 91) 2007. 12. 10. 대법원 가족관계등록예규 제250호 : 처가 아닌 자가 처로 기재되었으나 그것이 단순한 기재착오 인 경우가 이에 해당한다. 92)大審院 大正6. 3. 5. 判決, 大審院 大正13. 2. 15. 判決. 9 3 )조대현(주 70), 519. 94)2007. 12. 10. 대법원 가족관계등록예규 제251호, 1984. 2. 17. 호적예규제384호. 95)1993. 4. 27. 법정 제821호 : 이러한 혼인신고는 수리할 수없고, 설령착오로등록부에기재되었더라도말소되 어야한다. 9 6 )대법원 1981. 6. 11. 80스10, 11. 결정. 97)2007. 12. 10. 대법원 가족관계등록예규 제250호 및 1988. 7. 25. 법정제797호, 大阪高裁昭和33. 6. 17. 判 決: 처로되어야할자와이종언니와의이름이유사해 서 이종 언니의 이름으로 오기한 혼인신고서로 인해 호 적기재에착오가발생한경우에착오를일으킨것은, 누 구나 쉽게 생각할 수 있는 것이므로 법 제113조(등록법 제104조에 해당)의 정정을 인정한다. 98)그뿐만 아니라 이 같은 소송을 제기할 수 있는 자의 범 위도시대흐름에따라변화한다. 즉, 1991. 1. 1. 가사소 송법의 시행으로 폐지된 인사소송법 제26조는 소 제기 권자의 범위를 개정 전 민법 제777조에 규정된 8촌 이 내의부계혈족, 4촌이내의모계혈족, 부의8촌이내의 부계혈족, 부의 4촌 이내의 모계혈족, 처의 부모, 배우자 로정하고있었다. 이와같이법제105조의신청인범위 역시 사회적 환경의 변화에 따라 변할 수 있다. 註
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