2008 법무사 12월호

••• 가족관계등록부정정의실무적고찰(Ⅰ) 대한법무사협회 45 유산에 대한 상속순위, 상속자격 등과 관련하여 자녀 3명의 사망시각이 문제될 경우, 법 제104조 의 허가를 할 수 있을 것인가, 아니면 확정판결에 의하여야하는가. 「사례 7」 한국인부와외국인모사이에출생한혼인외자 의출생연월일이등록부상 1999. 5. 10.인바, 이를 1998. 5. 10.로 정정하고자 하는 경우, 개정 국적 법과 관련하여 국적취득 여부의 문제가 발생 101) 하 므로 법 제104조의 허가를 할 수 있을 것인가, 아 니면확정판결에의하여야하는가. � 가. 제1설 대상구분설, 절차양분설이라고도 불리는 이 설 은 판례 및 실무에서 취하는 입장이다. 102) 대법원 판례는 여러 차례의 입장 변화를 거치긴 하였지 만, 현재의 입장은 등록부 정정의 절차를 이분하 여 법 제104조, 제105조의 허가절차와 법 제107 조를근거로한판결절차로구분한다. 103) 허가절차 에 의한 등록부 정정으로는, 등록부 정정사유가 등록부 기록만으로서도 명백한 경우 104) 이거나 그 정정사항이 경미하여 친족법상 또는 상속법상 신 분관계에중대한영향을미치지않는경우에인정 하고, 이러한 범위를 넘는 정정사항에 대해서는 반드시판결절차에의하도록한다. 105) 이 같은 판례 및 실무의 취지는 법 제104조, 제 105조의정정절차가간이한방법으로이루어지는 비송절차이므로 신분관계에 중대한 영향을 미칠 우려가있는등록부정정의경우에는당사자의대 석과 이해관계인의 참가로서 공격·방어가 가능 한판결절차로서정정하여야한다는것이다. 106) 그 러면서어떤등록부정정사항이친족법또는상속 법상중대한영향을미치는사항인가의기준에대 하여“가사소송법 제2조에 규정 107) 되어 있는 가사 소송사건으로판결을받게되어있는사항은모두 친족법상또는상속법상중대한영향을미치는것 으로보아그와같은사항에관하여는법제107조 에 따라 확정판결에 의하여서만 호적정정의 신청 을 할 수 있고, 가사소송법 제2조에 의하여 판결 을 받을 수 없는 사항에 관한 호적기재의 정정은 법 제104조, 제105조에 따라 법원의 허가를 얻어 정정을 신청할 수 있는 것”으로 본다. 108) 즉, 등록 101)� 1998. 6. 13. 국적법 시행 이후 한국인 부와 외국인 모 사이에서 출생한 혼인외 자의 경우 구 국적법과는 달 리 바로 한국 국적을 취득하지 못하고 부의 인지신고 를 거쳐 국적취득신고 또는 귀화허가를 얻어야 한다. 외국인 부와 한국인 모 사이에서 출생한 자의 경우에 도 구 국적법과는 달리 국적법� 부칙 제7조 제1항 모계 특례취득에 따라야 하는 등 출생일자에 따라 국적득상 의 문제가 달라진다. 이에 관련된 자세한 것은 후술하 는 출생연월일 정정 부분에서 설명한다. 102) � 조대현(주 70), 530. 103) � 대법원 1982. 12. 14. 81스19 결정, 1986. 10. 21. 86스22, 23, 24, 25 결정, 1987. 5. 8. 86스29, 30, 31 결정, 1987. 5. 6. 87스1 결정, 1989. 11. 20. 89스17 결정, 1990. 1. 24. 89스13 결정, 1993. 5. 22. 93스14, 15, 16 결정. 104) � 법원행정처(주 17), 654, 대법원 1977. 5. 11. 77스3 결정. 105) � 대법원 1960. 6. 16. 민재항53 결정, 1989. 10. 20. 89스4 결 정, 1998. 2. 7. 96마623, 2006. 6.� 22. 2004스42 결정 외. 106) � 대법원 1960. 6. 16. 민재항53 결정, 1993. 5. 22.자 93 스14, 93스15, 93스16 전원합의체 결정. 107) � 위 가사소송법 제2조의 소송유형 외에 다른 법률이나 대법원 규칙으로 달리 정하는 경우에는 이에� 따른다. 이하에서 언급하는‘가사소송법 제2조’에는‘다른 법률 이나 대법원 규칙으로 정한 소송유형’을 포함한다. 108) � 대법원 1993. 5. 22. 93스14,15,16 전원합의체 결정 :“가 사사건에 관한 절차의 특례를 규정하고� 있는 우리 가사소 송법이 제2조제1항에서 가사사건을 가사소송사건과 가사 비송사건으로 대별한 다음� 가사소송사건을 그 개별적 성 질에 따라 다시 가류, 나류, 다류 사건으로 분류하면서 많 은 유형의 가사소송사건의 형태를 일일이 열거하여 규정 하고 있고, 제2조제2항에서는 다른 법률이나 대법원규칙 이 정하는 가사소송사건의 형태까지 예정하여 규정함으로 써, 신분관계의 발생, 변경, 소멸에 중대한� 영향을 미치는 사항에 관한 분쟁의 해결을 위한 소송방법을 제한적으로 열거하는 체제를 취하고 있음에 비추어 볼 때, 정정하려고 하는 호적기재사항과 관련된 신분관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송방법이 가사소송법 제2조에 규정되어 있는 지의 여부를 기준으로 하여, 위 법조에 규정되어 있는� 가 사소송사건으로 판결을 받게 되어 있는 사항은 모두 친족 법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것으로 보아 그와 같은 사항에 관하여는 호적법 제123조에 따라 확정 판결에 의하여서만 호적정정의 신청을 할 수 있고, 가사소 송법 제2조에 의하여 판결을 받을 수 없는 사항에 관한 호적기재의� 정정은 호적법 제120조에 따라 법원의 허가를 얻어 정정을 신청할 수 있는 것이다”라고 한다. 註