論說 46 法務士12 월호 부 기록사항이 진실한 신분관계에 반하는 경우 그 신분관계의 쟁송방법이 가사소송법 제2조에 규정 되어 있다면, 모두 친족법상 또는 상속법상 중대 한 영향을 미치므로, 다른 사항을 고려함이 없이 획일적으로 정하자는 것이다. 이 설에 따라 위 사례를 살펴 보면,‘사례 5’에 서 출생연월일의 정정이 단순히 출생연월일 정정 에 머무르지 않고 그 자의 친족법 또는 상속법상 중대한 영향이 미치므로 법 제104조의 정정을 허 용할 수 없고 반드시 확정판결에 의해야 한다.109) 또한,‘사례 5’에서 작성된 등록부는 위법 또는 무 효의 등록부로서 폐쇄하여야 하므로 이러한 등록 부에 기록된 출생연월일의 정정 행위 자체를 인정 하지않는다.110) 즉,‘사례 5’와 같이 출생연월일이 사실과 다름으로 해서 발생하는 불편이나 불이익 은 이러한 친생자관계존부의 재판을 거치지 아니 하고서는 등록부를 사실과 맞게 정정할 수 있는 방법이없다고한다.111) 그러면서‘사례 6’의 경우에는“호적상 사망의 기재는 단순한 사실에 관한 보고적 기재로서 절대 적 증명력이 있는 것은 아니어서 그 기재 자체가 친족법 또는 상속법상의 법률효과에 어떠한 영향 을 미치는 것은 아니므로 호적법 제120조(등록법 제104조에 해당)에 의하여 그 기재사항의 정정을 신청할 수 있다”라거나 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 여부에 대한 언급없이 단순 히 가사소송법 제2조에 규정이 없으므로 호적법 제120조에 의할 수 있다고 한다.112) 그리고이설 은‘사례 7’과 같이 출생연월일 정정이 국적득상 에 영향을 미치는 경우에 대해서는 직접적으로 언 급하지 않는다. 가사소송법 제2조에는 국적득상 에 관한 소송의 유형이 규정되어 있지 않으나 가 사소송법 제2조의 소송유형에 의하지 않더라도 법률관계의 존부를 즉시 확정할 이익이 있는 경우 라면 일반 소송법의 법리에 따라 그 신분관계존부 확인의 소송을 제기할 수 있으므로113)‘사례7’의 경우에도 국적확인의 이익이 있다면 법 제104조 에 의할 수 없고 확정판결에 의해야 하는가의 문 제가남는다. 나. 제2설 이 설은 의무부과설, 허가면제설이라고도 한 다.114) 이 설에 의하면, 등록법 어디에도 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 경우에는 확 정판결에 의해야 한다는 규정이 없고, 법 제104조 는“등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없는 것 또 는 그 기재에 착오나 누락이 있다고 인정한 때에 는 이해관계인은 사건본인의 등록기준지를 관할 하는 가정법원의 허가를 받아 등록부의 정정을 신 청할 수 있다”라고 규정할 뿐이라 한다. 법 제107조도“확정판결로 인하여 등록부를 정 정하여야 할 때에는 소를 제기한 사람은 판결확정 일부터 1개월 이내에 판결의 등본 및 그 확정증명 서를 첨부하여 등록부의 정정을 신청하여야 한다” 라고 규정하므로, 확정판결에 의해서만 등록부 정 정을 하여야 할 경우가 있음을 전제로 하는 것이 아니라 등록부 정정 사유를 판결절차에서 밝혀낸 경우에 그 판결의 제소자에게 등록부 정정신청 의 무를 부과할 뿐이라고 한다.115) 또한, 판례가 등록부 정정에서 신분관계에 중대 109)대법원 1973. 1. 14. 73마872 결정, 대법원 1989. 10. 11. 89스4 결정 외 다수. 110)2007. 12. 10. 대법원 가족관계등록예규 제229호. 111) 인천지법 2007. 9. 4. 선고 2007드단 10207 판결. 112)대법원 1982. 12. 14. 81스19 결정, 1986. 9. 4. 86스15 결정, 1986. 10. 21. 86스22,23,24,25결정, 1987. 2. 2. 86스34 결정, 1987. 5. 6. 87스1 결정, 1987. 5. 8. 86스 29,30,31 결정, 1989.11. 20. 89스17 결정, 1990. 1. 24. 89스13 결정, 1993. 5. 22. 93스14,15,16 결정 : 대법원 판례는 사망일시 정정에 대하여 확정판결에 의할 필요 가 있는지에 대해 엇갈리다가 전원합의체에서 가사소송 법 제2조에 규정되어 있는가를 기준으로 정하고 있다. 113)대법원 1993. 7. 16. 선고 92므372 판결. 114)조대현(주 70), 543. 115)조대현(주 70), 533. 註
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