2008 법무사 12월호

論 說 46 法務士 12월호 부기록사항이진실한신분관계에반하는경우그 신분관계의쟁송방법이가사소송법제2조에규정 되어 있다면, 모두 친족법상 또는 상속법상 중대 한 영향을 미치므로, 다른 사항을 고려함이 없이 획일적으로정하자는것이다. 이 설에 따라 위 사례를 살펴 보면,‘사례 5’에 서 출생연월일의 정정이 단순히 출생연월일 정정 에 머무르지 않고 그 자의 친족법 또는 상속법상 중대한 영향이 미치므로 법 제104조의 정정을 허 용할 수 없고 반드시 확정판결에 의해야 한다. 109) 또한,‘사례5’에서작성된등록부는위법또는무 효의 등록부로서 폐쇄하여야 하므로 이러한 등록 부에기록된출생연월일의정정행위자체를인정 하지않는다. 110) 즉,‘사례 5’와같이출생연월일이 사실과 다름으로 해서 발생하는 불편이나 불이익 은 이러한 친생자관계존부의 재판을 거치지 아니 하고서는 등록부를 사실과 맞게 정정할 수 있는 방법이없다고한다. 111) 그러면서‘사례 6’의 경우에는“호적상 사망의 기재는단순한사실에관한보고적기재로서절대 적 증명력이 있는 것은 아니어서 그 기재 자체가 친족법 또는 상속법상의 법률효과에 어떠한 영향 을 미치는 것은 아니므로 호적법 제120조(등록법 제104조에 해당)에 의하여 그 기재사항의 정정을 신청할 수 있다”라거나 친족법상 또는 상속법상 중대한영향을미치는여부에대한언급없이단순 히 가사소송법 제2조에 규정이 없으므로 호적법 제120조에 의할 수 있다고 한다. 112) 그리고 이 설 은‘사례 7’과 같이 출생연월일 정정이 국적득상 에영향을미치는경우에대해서는직접적으로언 급하지 않는다. 가사소송법 제2조에는 국적득상 에 관한 소송의 유형이 규정되어 있지 않으나 가 사소송법 제2조의 소송유형에 의하지 않더라도 법률관계의존부를즉시확정할이익이있는경우 라면일반소송법의법리에따라그신분관계존부 확인의 소송을 제기할 수 있으므로 113) ‘사례 7’의 경우에도 국적확인의 이익이 있다면 법 제104조 에 의할 수 없고 확정판결에 의해야 하는가의 문 제가남는다. 나. 제2설 이 설은 의무부과설, 허가면제설이라고도 한 다. 114) 이 설에 의하면, 등록법 어디에도 친족법상 또는상속법상중대한영향을미치는경우에는확 정판결에의해야한다는규정이없고, 법제104조 는“등록부의기록이법률상허가될수없는것또 는 그 기재에 착오나 누락이 있다고 인정한 때에 는 이해관계인은 사건본인의 등록기준지를 관할 하는가정법원의허가를받아등록부의정정을신 청할수있다”라고규정할뿐이라한다. 법 제107조도“확정판결로 인하여 등록부를 정 정하여야할때에는소를제기한사람은판결확정 일부터 1개월이내에판결의등본및그확정증명 서를첨부하여등록부의정정을신청하여야한다” 라고규정하므로, 확정판결에의해서만등록부정 정을 하여야 할 경우가 있음을 전제로 하는 것이 아니라 등록부 정정 사유를 판결절차에서 밝혀낸 경우에그판결의제소자에게등록부정정신청의 무를부과할뿐이라고한다. 115) 또한, 판례가등록부정정에서신분관계에중대 109) � 대법원 1973. 1. 14. 73마872 결정, 대법원 1989. 10. 11. 89스4 결정 외 다수. 110)� 2007. 12. 10. 대법원 가족관계등록예규 제229호. 111)� 인천지법 2007. 9. 4. 선고 2007드단 10207 판결. 112) � 대법원 1982. 12. 14. 81스19 결정, 1986. 9. 4. 86스15 결정, 1986. 10. 21. 86스22,23,24,25� 결정, 1987. 2. 2. 86스34 결정, 1987. 5. 6. 87스1 결정, 1987. 5. 8. 86스 29,30,31 결정, 1989.� 11. 20. 89스17 결정, 1990. 1. 24. 89스13 결정, 1993. 5. 22. 93스14,15,16 결정 : 대법원 판례는 사망일시 정정에 대하여 확정판결에 의할 필요 가 있는지에 대해 엇갈리다가 전원합의체에서 가사소송 법 제2조에 규정되어 있는가를 기준으로 정하고 있다. 113) � 대법원 1993. 7. 16. 선고 92므372 판결. 114) � 조대현(주 70), 543. 115) � 조대현(주 70), 533. 註