2008 법무사 12월호

論 說 48 法務士 12월호 다. 121) 등록부 정정을 엄격히 해석하는 전통적 견 해이다. 이에 대해 일정한 한도 내에서 부분적으 로 동법 제113조의 정정을 허용하는 견해도 있 고, 122) 친자관계에 관한 등록부 정정에 대해서 친 생부인이나부의확정등과같은형성재판을필요 로 하는 경우 이외에는 허가에 의한 정정이 가능 하다는 견해가 있다. 이러한 관점에서 인지무효 정정, 123) 친생자관계존부에 관한 호적 정정, 사망 일시정정등에대하여동법제113조에의한정정 을허용한다. 124) 그리고당연무효사유에대해서는 누구라도선결문제로서주장할수있는것이원칙 이고친족법상중요한영향을미치는여부에따라 정정절차를 이분하는 것은 옳지 않다는 점, 125) 사 망일시의정정은단순한사실에관한문제라는점 126) 등을 들어 동법 제113조 또는 제116조의 어느 쪽이라도 선택에 따라 정정할 수 있다고도 한 다. 127) 다만, 허가에의한정정은판결과달리그것 에의해신분관계가확정되는대세적효력이없으 므로 후일 재판에 의해 다시 정정할 수 있다는 점 에서판결에의한정정과다르다고한다. 128) 라. 사견 (1) 각설에대한의견 우선 제2설은, 이론적으로 상당히 설득력이 있 고 타당한 점이 많다. 다만, 이 설은 어떤 정정사 유에대하여사건관계인이확정판결에의할지등 록비송에의할지를임의로선택할수있다고하는 바, 129) 이렇게 되면 가사소송법 및 기타 법률 등에 서 일정한 소송유형은 반드시 소송절차에 의하도 록규정한취지에반한다는점에서이론적타당성 이나 입법론 여부를 떠나 법규정을 따라야 하는 실무적입장에서는받아들이기어렵다. 제1설은, 정정사항에대한직접적인쟁송방법이 가사소송법 및 기타 법률 등에 규정되어 있는 사 항은 친족·상속법상 중대한 영향을 미치는 것이 므로 확정판결에 의하고, 이 같은 규정이 없는 경 우에는 비송절차에 의한다는 것이다. 제1설은, ‘사례 5’와같은경우에는, 출생일자정정이신분 관계에 중대한 영향을 미친다는 이유로 확정판결 에 의할 것이라 하고,‘사례 6’과 같은 경우에는, 사망일시 정정은 확정판결에 의할 필요가 없다고 한다. 그리고‘사례 7’의경우에는그처리방법조 차명확하지않다. 그러나 어떤 정정사항이 신분관계에 중대한 영 향을미치느냐와그정정절차나방법을어떻게규 정하느냐는 별개의 문제로 보아야 한다. 즉, 가사 소송법 및 기타 법률 등에 규정된 것은 모두 신분 121)� 浦和家裁越谷支部 平成8. 6. 7. 審判. 122) � 長崎家裁 平成4. 7. 2. 審判, 熊本家裁玉名支部 昭和 41. 9. 23. 審判, 福島家裁白河支部 昭和 49. 1. 21. 審判. 123) � 札幌家裁, 昭和 46. 2. 27. 審判. 124)� 東京家裁 昭和 31. 2. 20. 審判, 昭和 32. 12. 14. 家庭甲 129號 最高家裁家庭局長 回答, 昭和 25. 12. 5. 民事甲 3108 民事局長 回答 : 혼인중인 처가 타남과의 사이에 출생한 자를 부부의 자로 입적한바, 그 부가 자의 출생 300일 이전에 사망한 것으로 밝혀진 경우에는 호적법 제113조에 의해 정정 가능하다고 한다. 鹿兒島家裁 昭和 32. 1. 24. 審判. 福島家裁 昭和 37. 2. 28. 審判 : 본래 호적 기재의 근거가 되는� 출생신고는 사실 보고로서, 그 보고에 의해 실부모의 성명과 가족관 계가 호적에 기재된다. 출생에� 의해 당연히 발생한 친자 관계에 부합하지 않는, 즉 허위 출생신고에 의해 호적 기재가 되어도 이 신고 및 호적 기재는 새로운 친자관 계를 형성하는 것이 아니고, 출생에 의해 발생한 친자관 계의 실체는 조금도 영향을 받지 않는다. 호적은 공문서 로서 그 성립의 진정성은 추정되지만, 그 호적에 기재된 자의 실부모의 성명 및 가족관계가 진실하다는 법률상 의 추정력이 있는 것은 아니다. 다만, 허위� 출생신고는 통상적으로 일어나는 것이 아니라는 경험적인 사실에 비추어 사실상의 추정력이 있는데� 지나지 않는다. 따라 서 진실한 친자관계에 부합하지 않는 경우에는 호적의 기재와 관계없이 반증을� 들어 진실한 친자관계의 실체 를 주장할 수 있다. 그리고 이 주장은 반드시 인사소송 으로 할 필요는� 없고 통상의 소송에서 선결문제로 다룰 수 있고, 또 호적정정허가의 심판절차로도 할 수 있다. ...이상과 같은 견해에 따라 허위 출생신고에 의해 기재 된, 진실한 친자관계와 부합하지 않는 호적 기재의 정정 은 호적법 제113조의 정정절차에 의할 수 있다. 125) � 札幌家裁 昭和 46. 2. 27. 審判. 126) � 木村三男(주 17), 203. 127) � 昭和 34. 3. 7. 民事甲463 民事局長 回答. 128) � 大森政輔, セミナ戶籍實務, ぎょうせい, 東京(1988), 284. 129) � 조대현(주 70), 544. 註