J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T 2008 12 www.kjaa.or.kr 토지거래규제 가족관계등록부 정정의 실무적 고찰(Ⅰ) 소액사건·고액사건 대비표 논 설 업무참고자료
CONTENTS 시 가을나그네| 한상조 논 설 토지거래규제| 신현기 가족관계등록부정정의실무적고찰(Ⅰ)| 유진화 업무참고자료 소액사건·고액사건대비표| 정 상 태 대통령령 대통령령(제21106호) 공 고 전라남도공고(제2008-715호) 고 시 국토해양부고시(제2008-634, 635호) 예 규 대법원등기예규(제1267호) 판결·결정 대법원판결(결정)요지 수 상 새내기법무사일기|정승열 오고가는사람들|김창영 역사속명사들과차한잔|민영규 협회·지방회동정 법무사등록공고 부 록 2008년『법무사』지 게재 논문 및 자료 목록 2 4 20 52 58 63 62 65 66 68 70 72 74 77 81 J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T 2008 | 12
가을나그네 한 줄기 바람소리에 잡았던 손 놓고 빨-간 눈물 온몸에 적시며 무녀(舞女)의 한 맺힌 살풀이 몸짓으로 먼길아득히떠나려고 낙엽은 그렇게 사나운 비바람에도 초록을 지켰나보다 가냘픈 여인의 허리로 온몸 구부려 뼈마디 야윈 손으로 하얀 손수건 흔들며 잠시 머물다 떠나가 버린 구름 한 점 없는 파랗게 멍든 하늘 우러러 갈대는 그렇게 밤새 소리 내어 울었나보다. 우리가서있는이삶에영원한내몫이없듯이사랑도 아침 이슬과 같이 소리 없이 왔다가, 가듯이 - 그리움이 무엇이고, 외로움은 무엇인지 묻지 말고, 모든 시름 가슴에 묻고, 정처없는나그네되어 깊어 가는 가을로 가리라. 가리라 - 한 상 조│ 법무사(대전충남회)
4 法務士12 월호 論說 土地去來規制 目 次 Ⅰ. 제도 및 연혁 1. 개념 2. 검인 가. 연혁 나. 검인절차 다. 검인대상 3. 거래신고 가. 토지거래신고구역제도 나. 거래신고구역시행당시의판례 다. 부동산거래신고의신설 4. 관청허가 가. 법률규정 나. 폐지된제도 다. 등기원인증서가판결인경우 Ⅱ. 토지거래허가 1. 개념 가. 의의및절차 나. 계약의의미와허가요부 다. 허가규정의객관적범위 라. 허가불필요 마. 허가제도의성질 바. 위반을제재 2. 계약의 효력 가. 허가전의법률상태 나. 무효로서의효력 다. 유효로서의효력 3. 계약을 확정 가. 유효로확정 나. 무효로확정 다. 잠탈목적 라. 객관적불허가 마. 이행거절의의사표시 바. 무효주장과신의칙 4. 중간생략등기 ※범례 ①법 ; 민사집행법, ②규칙 ; 민사집행규칙, ③부등법 ; 부동산등 기법, ④예규 ; 등기예규(04년 법원행정처 발행 대법원예규집 등 기편), ⑤선례 ; 등기선례(87년부터 04년까지 법원행정처 발행 등 기선례요지집 1권~ 7권), ⑥제요 ; 03년 법원행정처 발행 법원실 무제요 민사집행(Ⅰ~ Ⅳ), ⑦註釋 ; 04년 한국사법행정학회 발행 註釋 民事執行法(Ⅰ~ Ⅵ) ※ 한편 다음 법률은 제정당시부터 짧게 명명했더라면 구태여 이 런 번잡한 범례가 필요없을 것임 ; ㉮공익사업법 ; 공익사업을 위 한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률, ㉯공익법인법 ; 공익법인 의 설립·운영에 관한 법률, ㉰공인중개사법 ; 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률, ㉱국가유공자법 ; 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률, ㉲국토계획법 ; 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, ㉳금융기관부실자산법 ; 금융기관부실자산 등의 효율 적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률, ㉴도시정비법 ; 도시 및 주거환경 정비법, ㉵부동산실명법 ; 부동산 실권리자명 의 등기에 관한 법률, ㉶북한이탈주민법 ; 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률, ㉷산업입지법 ; 산업입지 및 개발에 관 한 법률, ㉸채무자회생법 ; 채무자회생 및 파산에 관한 법률 Ⅰ. 制度 및 沿革 1. 槪念 ①土地去來 規制制度 ; 공정한 토지거래를 위한 부동산투기방지목적의 토지거래규제제도에는 1)검인제도, 2)부동산거래신고제도, 3)관청의 허가 제도, 4)토지거래허가제도 등과 5)농지취득자격증 명제도 및 6)인감증명제도도 포함시킬 수 있다. ②印鑑證明制度 ; 인감증명제도란 부동산소유 권이전등기에 등기의무자의 인감증명을 첨부하는 제도(부등규칙53조1호)로서, 인감증명법의 제정
대한법무사협회 5 土地去來規制 및 시행(61.9.23.) 당시에는 부동산매도라도 인감 증명서의 용도란에 매수인의 기재 없이 단순히 부 동산매도용(또는 이전등기용)이면 충분했다가, 미 등기전매방지를 위하여 인감증명법시행령을 개정 함으로써(83.5.10.시행) 부동산매도용으로 발행 되는 인감증명에는 부동산매수인란에 매수인의 성명, 주소(법인은 법인명과 주사무소의 소재지), 주민등록번호를 기재해야 한다(인감증명법시행령 13조3항 本文). ③在外國民 ; 한편 재외국민이 국내소유의 부동 산처분을 위해 발급받은 인감증명을 관할세무서 에 경유하는 제도(舊인감증명법14조4항)는 1982. 6.14.부터 시행해오고 있으며(선례3권217항), 현 재는 세무서장 확인으로 시행중이다(인감증명법 시행령13조3항 但書). 2. 檢印 가. 沿革 ①官認契約書 ; 원래 매매(또는 교환)에 따른 부 동산소유권이전등기에 첨부서류로써 관인계약서 제도를 신설(부등법40조2항을 79.3.1.시행으로 신설)한 후, 그 세부절차로 기초단체장(또는 위임 받은 읍면동장)이 미리 검인한 용지(검인계약서) 로 작성된 매매(교환)계약서를 가지고 등기원인서 류로 삼도록 舊부등법시행규칙51조의2를 신설 (88.10.1.시행)하여 시행한 바가 있다(선례2권45 항, 46항). ②不動産登記特別措置法 ; 이후 위 검인계약서 제도는 약간 수정되어 미리 검인한 용지가 아니라 계약을 원인으로 소유권이전등기할 때 그 작성된 계약서에 검인을 받아서 신청하도록 부동산등기 특별조치법을 제정하여 시행(91.8.1.)해오고 있으 므로(동법3조1항) 현행법상 계약원인의 부동산소 유권이전등기에 검인은 필수절차다. 나. 檢印節次 ①基礎團體長의 檢印 ; 계약당사자 중 1인이 기 초단체장(또는 위임받은 읍면동장)에게 검인신청 하면(선례3권96항) 기초단체장은 형식적요건의 구비여부만 심사하여 검인해야하므로(선례3권71 항, 81항, 173항), 이미 검인을 받은 후 1)매수인변 경, 2)계약금액변경, 3)매매대금 및 지급기일변 경, 4)검인취하 등의 경우에도 따로 신청을 받아 허가절차를 취할 것이 아니고, 변경된 계약서를 다시 검인 받아 처리하면 그만이다(선례3권80항, 4권89항). 한편 변경된 내용으로 다시 검인 받은 경우 후행검인의 잔금지급기일부터 해태기간 60 일(부동산등기특조법2조3항)이 기산된다(선례3권 82항, 98항). ②檢印對象의 目的物 ; 또한 ㉮거래가격이 실거 래가격과 다르다거나(선례3권76항, 93항 後端, 97항) ㉯아파트택지의 지적정리가 아직 되지 않았 다거나(선례3권84항) ㉰준공검사 미필이거나(선 례3권86항) ㉱매도인이 등기부상 소유자가 아니 다거나(선례3권95항) ㉲매수대상이 등기가 불가 능한 미등기거나(선례3권91항) ㉳하천이거나(선례 4권91항) ㉴임대주택이거나(선례4권92항) ㉵무허 가건물이거나(선례4권93항) ㉶이미 검인했던 내 용과 다르거나(선례3권92항, 4권94항)를 불문하 고 기초단체장은 검인해야 하며, 검인하면서 계약 체결의 당초근거(예컨대 명의신탁해지에서 명의신 탁약정)를 요구할 권리도 없다(선례3권89항). ③檢印의 活用 ; 검인은 과세자료로 활용되면서 (부동산등기특조법규칙1조, 3조) 검인 신청한 정 본(계약서 또는 판결)에 검인취지부기로 반환받은 검인계약서는 소유권이전등기의 등기원인서류로 제출되어, 등기완료후 등기필증(소위 등기권리증) 으로 작성된다(부등법67조).
6 法務士12 월호 論說 다. 檢印對象 ①檢印의 原則 ; 검인이 필요한 등기는 ㉮所有 權移轉 ; 소유권이전등기 만이고, ㉯契約 ; 소유권 이전등기원인이 계약인 경우에 한정된다. 계약이 원인이라면 계약서뿐만 아니라 판결(소유권이전 등기절차이행)에도 검인을 받아야 한다(부동산등 기특조법3조2항, 선례3권77항).1) ②假登記 ; 그러나 가등기에서는 예약서에 검인 이 필요없고 본등기할 때 검인을 받으면 된다(예 규707호1.마목, 선례3권87항). 또한 이전등기가 아닌 말소등기의 원인증서인 계약해제증서에는 검인이 필요없다(선례3권72항 前端). ③契約 ; 따라서 계약이 아닌 1)收用 ; 수용(선례 3권501항), 2)競賣 ; 경매절차(법144조, 268조), 3) 囑託 ; 농지이용증진사업시행계획에 따른 등기촉 탁에서도 검인이 필요없다(농지법18조4항). 4)國家 ; 또한 계약이라도 계약일방이 국가(또는 지방자치 단체)이면 검인이 필요없다(예규707호1.가목, 선례 3권100항).2) 그러나 공기업(주택공사 등)의 촉탁에 서는 검인이 필요하다(선례3권75항, 90항). ④賣買 ; 한편 계약의 원인이 매매여서 후술하 는 신설제도인 부동산거래신고필증을 교부받으면 검인을 받은 것으로 보기 때문에(공인중개사법27 조4항) 따로 매매계약서에 검인이 필요없다. 그러 나 매매가 아닌 다른 계약으로서 ㉮증여, ㉯명의 신탁해지(선례3권62항 前端, 517항, 4권88항), ㉰ 공유물분할(선례3권72항, 中間, 553항)(이혼에 따 른 재산분할도 공유물분할에 포함됨)3) 등에는부 동산거래신고필증이 요구되지 않으므로 여전히 검인이필요하다. ⑤農取證 ; 검인은 농지취득자격증명(농지법8 조)과 별개제도로서, 계약내용을 심사하여 검인할 것은 아니므로(선례5권54항), 기초단체장은 농취 증발급의 요건을 심사할 것이 아니고 검인의 형식 적요건만 구비되었으면 검인해야 한다(선례3권78 항, 5권53항). 왜냐하면 검인에도 불구하고 등기 신청에서 농취증은 따로 첨부되어야하기 때문이 다(부등법40조1항4호, 부동산등기특조법5조).4) 또한 농취증을 발급 받았더라도 소유권이전등기 원인서류로서 계약서에는 검인이 필요하다. ⑥規制의 强度 ; 토지거래규제의 강도는 ㉮검인 의 보편성, ㉯거래신고구역의 지정, ㉰거래허가구 역의 지정의 순서이므로, 강도가 높은 절차가 선행 되면 강도가 낮은 절차는 생략된다. 따라서 ㉰를 받으면 ㉮㉯가 필요없고(국토계획법126조2항) ㉯ 를 받으면 ㉮가 필요없다(공인중개사법27조4항). 3. 去來申告 가. 土地去來申告區域制度 ①新設 ; 토지에 대한 투기(投機)를 방지하기 위 하여 토지거래규제제도로서, 거래신고구역 또는 거래허가구역으로 정하고 1)토지거래신고제도와 2)토지거래허가제도를 舊국토이용관리법(73.3.1. 시행~03.1.1.폐지)에 제21조의2~제21조의17을 각 신설(79.1.1.시행)했다. ②登記添附書類 ; 따라서 위 제도신설로 인하여 기초단체장이 발급한 거래신고필증과 토지거래허 가서는 등기신청의 필수적인 첨부서류가 되었다 (부등법40조1항9호 4호). 그러나 비록 등기원인 증서가 판결이면 예외적으로 허가서 등의 첨부가 필요 없지만(부등법40조3항), 소유권이전등기에 서는 판결이 등기원인서류더라도 다시 원칙으로 1) 施行; 설사특조법시행(90.9.1.)이전에체결한계약이라도 특조법시행후 등기신청에는 검인을 받아야 한다(선례3권 93항前端). 2) 從前先例 ; 공공용지협의취득에도 검인이 필요하다는 종 전등기선례(선례3권68항)는 무효다. 3) 從前先例 ; 공유물분할에는 검인이 필요없다는 종전등기 선례(선례3권552항)는 무효다. 4) 從前先例 ; 검인을 받으면 농취증이 필요없다는 취지의 종전등기선례(선례3권846항 後端)는 무효다. 註
대한법무사협회 7 土地去來規制 돌아가 반드시 첨부해야 한다(부동산등기특조법5 조, 예규893호). ③申告對象面積 ; 신고대상면적의 하한은 지역 에 따라 180㎡~2천㎡로서(舊국토이용관리법21조 의7제2항, 동시행령25조), 다수 필지의 토지에 관 한 계약체결 후 1년내에 허가대상 미만으로 나누 어 다시 거래계약을 체결하더라도 신고필증이 필 요하다(선례5권72항). ④農取證 ; 한편 농지에 대한 토지거래허가를 받으면 농지취득자격증명의 첨부가 생략되지만 (국토계획법126조1항), 토지거래신고와 농취증은 중복해서 첨부해야 한다(농지법8조4항, 선례4권 688항). 또한 거래신고 이하의 면적이어서 거래신 고는 필요 없더라도 농취증은 면적에 상관없이 항 상 필요하다(선례3권834항). ⑤判例의 態度 ; 그런데 후술하는 바와 같이 토 지거래허가는 거래계약 자체의 유효요건이어서 허가가 없으면 계약이 무효로 되지만, 거래신고는 유효요건이 아니어서 신고가 없더라도 거래계약 의 사법상 효력까지 부인되지 않는다는 것이 대법 원판례의 확고한 태도다(후술하는 나. 거래신고구 역 시행당시의 판례 ③④ 參照). ⑥土地去來申告區域의 廢止 ; 위 판례취지에 따 라 20여년간 시행해오던 토지거래신고구역제도 를 1999. 2. 8. 폐지(舊국토이용관리법21조의7 등)하고, 현재 토지거래에서는 허가제도만 유지되 고 있다(국토계획법118조). 한편 종전에 1)도시지 역은 舊도시계획법에 2)비도시지역은 舊국토이용 관리법에 각 이원적으로 규율하던 것을 국토계획 법(국토의 계획 및 이용에 관한 법률)으로 통합하 여 2003. 1. 1.부터 시행중이다. ⑦住宅去來申告地域 ; 다만 주택의 투기방지목 적으로 국토해양부장관이 지정한 주택거래신고지 역의 주택거래계약(신규공급이 아닌 공동주택으 로서 대가 있는 계약)은 기초단체장에게 신고하여 신고필증을 교부받아야 한다(04.3.29.시행으로 주택법80조의2 新設). 나. 去來申告區域施行當時의判例 ①判斷基準 ; 비록 거래신고대상토지인지 거래 허가대상토지인지 여부의 판단기준은 매매계약체 결일이지만(㉮), 거래신고의 수리가 거부된 후 신 고구역에서 해제되었다면 신고구역 당시의 종전 계약으로 등기신청할 때라도 신고필증의 제출이 필요없다(선례5권91항)(㉯).5) ②同時履行 ; 매도인의 토지거래신고필증(소유 권이전등기에 필수첨부서류)교부와 매수인의 대 금납부는 동시이행관계로서, 매도인은 신고필증 의 교부 없이 매수인의 대금채무불이행(대금미납 만)을 이유로 계약해지를 할 수는 없다.6) 또한매 수인이 신고필증을 교부받지 못했더라도 매매계 약의 이행불능이 아니므로 매도인이 소유권이전 등기절차이행의 채무를 면하지 못한다.7) ③團束法規 ; 효력요건이 아닌 단순한 토지거래 신고규정(舊국토이용관리법21조의7제1항)은 단속 법규로서 신고의무에 위반한 거래계약의 사법상 효력까지 부인되는 것은 아니다.8) 즉허가구역에 서는 허가 없는 거래계약은 무효지만, 신고구역에 서는 신고가 없더라도 거래계약의 효력 자체가 부 인되는 것은 아니므로 유효하다.9) ④契約 및 登記의 有效 ; 비록 허위신고라도 거 래계약의 효력에 영향이 없으므로(㉮), 허위신고 5) ㉮대판94.5.24. 93다53450[나] ㉯대판98.3.10. 96누 4558 6) ㉠대판92.2.14. 91다12349[라] ㉡대판93.8.24. 92다 56490[가] 7) 대판92.6.23. 92다13684 8) ㉠대판88.11.22. 87다카2777 ㉡대판91.2.12. 90다 14218[가] ㉢대판92.7.28. 92다17990 ㉣대판92.12.24. 92 다3311[나] ㉤대판93.5.25. 93다296[가] ㉥대판93.8.13. 92다42651[나] ㉦대판96.8.23. 96도1514[4] 9) 대판92.2.14. 91다12349[다] 註
8 法務士12 월호 論說 로 이루어진 소유권이전등기라도 무효로 되지 않 고유효하다(㉯).10) ⑤背任罪 ; 한편 허가구역의 경우 허가전에는 거래계약이 유동적무효상태로서 매도인이 배임죄 의 주체가 될 수 없지만,11) 신고구역의경우는신 고여부와 상관없이 거래계약 자체가 유효하므로 통상의 토지처럼 매도인이 이중양도하면 배임죄 의주체가될수있다.12) ⑥意思表示擬制 ; 위 판례취지를 종합하면 토지 거래신고구역의 매수인은 매도인에 대하여 토지 거래신고여부와 상관없이 소유권이전등기청구권 이있으므로,13) 의사표시의제(법263조)의 판결이 가능하다. 다. 不動産去來申告의新設 ①賣渡證書 ; 한편 종래 부동산거래의 매매관행 이 실제가격보다 낮은 가격으로 매도증서(소유권 이전등기를 위하여 실제 매매계약서와 별도의 등 기원인증서로 작성된 문서로서 등기필증이 됨)를 작성함으로써 과표(등록세, 취득세, 양도소득세 등)를 낮추는 방법으로 탈세의 비난이 있어 이를 시정할 필요성이 제기되어 공인중개사법(부동산 거래의 신고에 관한 내용)을 제정하여 2006. 1. 1. 부터시행중이다. ②去來申告 ; 즉 1)부동산(토지, 건축물) 및 2)부 동산을 취득할 수 있는 권리(도시주거환경정비법 48조와 주택법16조에 따른 입주자지위)에 관한 매매계약을 체결한 계약당사자 쌍방은 60일 이내 에 공동(또는 단독)으로 소재지관할 기초단체장에 게 거래신고를 해야 한다(공인중개사법27조1항, 시행령23조). ③住宅去來申告地域 ; 한편 비록 전술한 토지거 래신고지역제도는 폐지되었지만, 주택에 대한 투 기방지를 위하여 주택거래신고지역을 지정하고, 그 지정된 신고지역내의 주택거래를 신고하도록 제도를 신설(04.3.29.시행)했으며 그 주택거래 신 고기간은 15일이다(주택법80조의2, 시행령107조 의3). 따라서 주택거래신고지역(주택법80조의2) 은 일반규정인 부동산거래신고제도(공인중개사법 27조)의 특별규정이므로 지정된 신고지역내의 주 택거래는 주택법이 우선적용된다. ④申告對象의 契約 ; 부동산거래신고에서는 매 매계약에 한하고 주택거래신고에서는 대가가 있 는 계약에 한하므로, 그 외 매매 또는 대가가 있는 계약이 아닌 계약(증여, 공유물분할 등)은 신고대 상이 아니어서 검인만 받으면 충분하다. ⑤申告畢證 ; 위 신고로 교부된 신고필증은 소 유권이전등기의 필수적 첨부서류로서(부등법40 조1항9호), 실무상 등기원인서류인 매매계약서와 함께 등기필증으로 작성되며(부등법67조), 거래 신고서에 기재된 거래가액을 등기부의 갑구에 기 재한다(부등법57조4항, 부등규칙47조의3~6, 등 기예규1132호를 각 新設하여 06.6.1.부터 시행). ⑥過怠料 ; 거짓신고자는 부동산취득세의 3배 또는 부동산취득권리의 5% 상당의 과태료에 처한 다(공인중개사법51조3항). 주택거래신고에서는 취득세 5배의 과태료다(주택법101조의2). ⑦檢印 및 許可 ; 한편 소유권이전의 등기원인 이 계약에서 필수적 검인은 위 매매에서 신고필증 교부로써 생략되며(공인중개사법27조4항), 허가 구역에서는 위 부동산거래신고(또는 주택거래신 고)와 별도로(이중으로) 토지거래허가를 받아야 하고 그 허가로 검인은 생략된다. 10) ㉮대판94.5.24. 93다53450[가] ㉯대판92.12.24. 92다 27874 11) ㉠대판94.6.28. 94도1279 ㉡대판96.8.23. 96도1514[1] 12) 대판91.7.9. 91도846[라] 13) 대판93.3.9. 92다56575[다] 註
대한법무사협회 9 土地去來規制 4. 官廳許可 가. 法律規定 다음 법률규정처럼 등기원인에 대하여 법령상 행정관청의 허가 등(허가, 동의, 승낙, 신고 등)이 필요한 경우에는 원칙적으로 등기신청서에 반드 시 그 증명서를 첨부해야하므로 미첨부한 등기신 청은 각하되지만(부등법40조1항4호 9호, 55조8 호), 미첨부로 실시된 등기라도 직권말소사항(부 등법175조~177조)은 아니므로(예규258호, 선례5 권493항, 6권381항), 당사자쌍방신청 또는 말소 등기의제판결로 말소할 수밖에 없다. 다만 등기원 인증서가 판결인 경우에 한하여 후술하는 미첨부 의 예외가 있다(예규893호).14) 한편부동산소유권 이전등기특조법에 의한 등기신청이라도 위 허가 등의 첨부가 생략되지 않는다(선례1권75항). ①農地取得 ; 농지취득에 농지취득자격증명(농 지법8조, 시행령7조) ②學校法人 ; 학교법인 기본재산의 매도, 증여, 교환, 용도변경, 담보제공, 의무부담, 권리포기에 교육감허가(사립학교법28조1항, 시행령11조, 선 례3권306항)15) ③土地去來許可 ; 토지거래허가구역내에서 기 초단체장의 토지거래허가(국토계획법118조, 시행 령117조) ④不動産去來申告 ; 부동산매매에서 기초단체 장에게 부동산거래신고(공인중개사법27조1항, 시 행령23조) ⑤住宅去來申告 ; 주택거래신고지역 내에서 기 초단체장에게 주택거래신고(주택법80조의2, 시 행령107조의3) ⑥傳統寺刹 ; 전통사찰의 부동산을 양도, 대여, 담보제공에 문화체육관광부장관 허가(전통사찰보 존법9조1항 2항1호, 동시행령9조)16) ⑦鄕校財團 ; 향교재단의 처분, 담보제공에 광 역시도지사 허가(향교재산법8조, 시행령2조) ⑧外國人 ; 외국인이 보호(군사, 문화재, 자연환 경, 야생동물)구역 내의 토지취득에 기초단체장 허가(외국인토지법4조2항, 시행령5조) ⑨公益法人 ; 공익법인의 기본재산을 매도, 증 여, 임대, 교환, 용도변경, 담보제공에 주무관청 허가(공익법인법11조3항, 시행령17조, 선례3권33 항)17) ⑩北韓離脫住民 ; 북한이탈주민이 보호대상이 되어 주거지원에 따라 취득한 재산(소유권, 전세 권, 임차권)을 주민등록전입신고일부터 2년내에 양도 또는 저당권설정에 통일부장관 허가(북한이 탈주민법20조) 나. 廢止된制度 토지거래규제의 일종으로서 종전에 시행하던 다 음의 제도가 폐지되어 현재는 시행되지 않고 있다. ①林野賣買證明 ; 임야매매증명제도(舊산림법 111조)는 약7년간 시행하다가, 임산물생산유통 등 의 원활을 위해서 생산확인용검인제도(生産確認 用檢印制度)와 함께 폐지되었다(90.7.13.시행~ 97.4.10.삭제). 14) 登記例規; 한편등기예규893호에는관계법령에 관한개 정전의 법령 및 조문의 표기가 상당수 존재하여 명쾌하 지못하므로, 개정된현행법령에따라개정되어야마땅 하다. 15) 取得 ; 그러나 사립학교법의 적용을 받는 재단법인이라 도기본재산취득에는허가가필요없다(선례1권81항, 2권 66항). 16) 許可의 效力 ; 위 허가 없는 전통사찰의 부동산처분은 당연무효이고, 허가가있더라도사찰목적을이탈하거나 사찰존립을 위태롭게 하는 처분도 무효다(㉠대판 81.12.22. 81다731[나] ㉡대판87.1.20. 85다카2536[다] ㉢ 대판91.8.27. 90다19848[나]). 그러나 종전에 모든 사찰 에대한위허가규정(舊불교재산관리법11조)과달리, 현 행법(現전통사찰보존법9조)은 전통사찰만으로 축소한 것 이므로, 전통사찰이아닌일반사찰이비록허가를받지 않은처분행위라도무효가아니다(대판08.5.29. 07다 14858). 17) 非營利法人 ; 공익법인이 아닌 민법상의 단순한 비영리 법인은허가가필요없다(선례1권76항, 2권67항). 註
10 法務士12 월호 論說 ②宅地所有上限 ; 택지소유상한법이 제정되어 약8년간 시행하다가 시장경제원리위반이라는 지 적으로 폐지되었으며(90.3.1.시행~98.9.19.폐 지), 동법은 헌법위반이었다.18) ③讓渡申告 ; 부동산소유권이전등기에서 관할 세무서에 부동산양도신고제도(소득세법165조)는 5년간 시행하다가, 허위신고에 대하여 실거래가 격으로 양도소득세를 부과할 수 있도록 신설(동법 114조4항 後端)하면서 폐지되었다(97.1.1.시행~ 01.12.31.삭제). ④貸付財産의 讓渡 ; 대부재산의 양도에 국가보 훈처장 승인제도(국가유공자법58조)도 국가유공 자의 사유재산권행사의 권리보호를 위하여 삭제 (08.3.28.)되었다. 다. 登記原因證書가判決인境遇 ①例外 ; 등기신청에 위 허가증명의 첨부원칙 (개별 법률규정)에 대한 예외로서 등기원인증서가 판결(등기절차이행의 의제판결)인 경우는 위 허가 증명의 첨부가 필요없다(부등법40조3항 本文). ②例外의 例外(所有權移轉登記의 境遇) ; 그러나 투기근절을 위하여 소유권이전등기신청에서는 그 원인증서가 설사 판결이라도 다시 원칙으로 돌아 가서 위 허가 등(허가, 신고, 자격)의 증명을 첨부 해야 한다(부동산등기특조법5조, 선례6권557항). 설사 판결이유에 허가서 등의 현존사실이 기재되 어 있더라도 첨부해야 한다(선례3권850항 後端).19) ③合筆 또는 分筆 ; 등기절차이행의제의 판결확 정후 목적토지가 합필 또는 분필된 경우, 채권자 는 채권자대위권(민법404조)을 행사하여 합필 또 는 분필전의 상태로 회복하는 변경등기를 한 후에 등기신청을 해야 하나(註釋Ⅴ 178쪽), 분필의 경 우는 분할된 상태에서 위 판결에 따른 등기가 접 수 처리될 수 있다(예규175호). ④學校法人의 基本財産 ; 원래 부동산실명법 시행(95.7.1.)전에 가능했던 학교법인에 명의신탁 된 부동산이라도 일단 기본재산으로 편입되면 관 할관청의 허가가 있어야만 명의신탁해지가 가능 하고(사립학교법28조),20) 이후 명의신탁자가 명의 신탁해지를 했는데도 수탁자인 학교법인이 관할 청에 하는 그 기본재산처분의 의사표시를 거부하 여, 신탁자가 그 의사표시에 갈음하는 확정판결을 받아 관할청에 제출하면, 그 판결확정시에 학교법 인이 직접 처분허가신청을 한 것으로 의제되므로 (법263조), 학교법인은 따로 학교법인의 의사를 확인할 필요가 없어 의사확인에 필수인 이사회의 사록의 제출요구 없이 처분허가를 해야 한다(㉮). 왜냐하면 관할관청의 허가제도는 기본재산의 부 당한 감소방지목적인데 명의신탁해지는 실질적 소유자인 명의신탁자에게 명의를 돌려주는 것에 지나지 않기 때문이다(㉯).21) Ⅱ. 土地去來許可 1. 槪念 가. 意義및節次 ①許可가 有效要件 ; 국토해양부장관이 지정한 허가구역내의 토지거래계약을 체결하려는 당사자 는 공동으로 관할 기초단체장의 허가를 받아야하 므로(강행법규인 舊국토이용관리법21조의3제1항 ⇒ 現국토계획법118조1항), 허가가 계약의 효력요 건으로서 허가라야 비로소 유효한 계약이다(舊21 18) 헌재99.4.29. 94헌바37 19) 從前先例 ; 판결에는 허가서 등의 첨부가 불필요하다(부 등법40조3항)는 종전등기선례(선례1권791항, 798항, 802항, 2권70항, 84항, 644항)는 부동산등기특조법의 시행(91.8.1.) 이후무효다. 20) ㉠대판94.9.27. 93누22784[가] ㉡대판95.5.9. 93다 62478[가] 21) ㉮대판97.12.26. 97누14538[2] ㉯대판99.3.12. 98다 12669 註
대한법무사협회 11 土地去來規制 조의3제7항, 現118조6항). 다만 미리 허가받고 계 약을 체결하는 것이 원칙이겠으나 계약체결 후 허 가받는 것이 실무다(선례3권319항 參照). ②許可節次 ; 당사자 공동신청으로 거래허가가 되는데(국토계획법시행령117조), 거래계약체결 후 허가전에 당사자가 사망하더라도 계약내용의 변경 이 없다면 상속인은 상속관계를 증명하여 피상속 인의 계약서로 허가받을 수 있다(선례5권69항). ③許可書 ; 토지거래계약과 위 허가서는 물권변 동을 위한 등기신청절차의 필수적 첨부서류로서 (부등법40조1항2호 4호), 미첨부의 등기신청은 각하된다(부등법55조8호, 선례3권162항). 한편 허가증을 교부받으면 검인(부동산등기특조법3조) 받은 것으로 본다(국토계획법126조2항). ④農取證 ; 또한 토지거래허가는 비록 농지취득 자격증명(농지법8조)과 별개제도지만, 농지에 대 한 토지거래허가는 농업인의 농업영위목적을 허 가기준으로 삼기 때문에 토지거래허가를 받은 당 해농지의 취득등기에서는 따로 농취증을 첨부할 필요가 없다(舊국토이용관리법27조3항, 現국토계 획법118조, 119조1항 다목, 126조1항, 예규833호 3.마. 後端, 선례4권679항). ⑤許可內容 ; 등기원인서류인 매매계약서와 허 가서를 합철하여 등기필증으로 작성(부등법67조) 하는 것이 등기실무로서, 계약내용과 허가내용은 동일해야하므로, 농지2필지를 허가받고 나서 1필 지만 매매계약을 체결한 경우는 각 등기신청이 불 가능하고(선례5권62항) 따로 농취증이 필요하다 (선례5권712항). 그러나 매매금액이 다르더라도 목적부동산이 동일하다면 별도의 허가서가 필요 없다(선례5권75항).22) 나. 契約의意味와許可要否 ①土地去來契約의 意味 ; 위 토지거래계약이란 허가구역내의 토지에 관한 소유권과 지상권(소유 권과 지상권의 취득목적의 권리 포함)을 이전 또 는 설정하는 계약(예약 포함)으로서(국토계획법 118조1항),23) 1)향교(鄕校)재단의 소속변경(향교재 산법3조1항, 선례5권79항)이나 2)경매절차로 취 득은 계약이 아니므로 허가가 필요없다(동법121 조2항).24) ②假登記 ; 위 계약에는 예약도 포함되므로 가 등기신청의 경우(부등법28조의 쌍방신청, 제37조 의 단독신청, 제38조의 가등기가처분결정 포함) 에도 토지거래허가서를 첨부해야하고(선례2권68 항, 3권161항, 4권111항, 5권71항), 설사 담보가등 기라도 허가서가 첨부되어야하며(선례3권715항), 그 예약서가 등기원인증서라면 본등기에서는 허 가가 필요 없지만(선례2권75항, 76항, 3권727항, 734항), 가등기당시에는 허가대상이 아니었던 토 지가 본등기당시에 허가대상이라면 허가서를 첨 부해야한다(선례3권724항). ③契約書 ; 허가받는 계약서는 당사자간의 계약 서는 물론 판결과 화해조서 등도 포함된다(예규 893호2항, 선례4권131항, 215항). ④對價關係 ; 비록 거래계약이라도 대가관계가 없는 ㉮신탁법상신탁 및 신탁해지(선례4권609항, 723항),25) ㉯명의신탁해지(선례3권170항, 515항 前端),26) ㉰공유지분포기에 따른 다른 권리자 앞으 로 귀속(선례3권167항), ㉱공유물분할(선례4권 431항 後端), ㉲이혼에 따른 재산분할 또는 위자 22) 從前先例 ; 매매금액이 다르면 별도의 허가서가 필요하 다는취지의종전등기선례(선례3권76항後端, 4권128항) 는변경되었다. 23) 改正 ; 한편 사용수익권으로서 전세권과 임차권은 舊국 토이용관리법21조의3제1항의 개정(99.2.8.시행)으로 허 가대상에서 제외되었다. 24) 대결90.11.6. 90마769[나] 25) 從前先例 ; 따라서 신탁등기말소에는 토지거래허가가 필 요 없지만 신탁등기에는 토지거래허가가 필요하다는 종 전등기선례(선례3권762항 前端)는 변경된 것이다. 26) ㉠대판91.10.25. 91다29378 ㉡대판92.2.14. 91다39207 ㉢대판92.12.22. 91도2224 註
12 法務士12 월호 論說 료로 특정재산의 이전(선례3권249항) 등을 원인 으로 하는 소유권이전등기에는 토지거래허가가 필요없다. 다. 許可規定의客觀的範圍 ①土地가 許可對象 ; 토지와 지상건물이 법률적 운명을 같이하는 거래관행(㉮)과 달리 건물만의 매각이라면(허가대상은 토지 만이므로) 허가서가 필요없다(㉯).27) ②規定 ; 원칙적으로 ㉮주거지역은 180㎡, ㉯상 업지역은 2백㎡, ㉰공업지역은 660㎡, ㉱녹지지 역은 1백㎡, ㉲용도지정이 없는 도시지역은 90㎡, ㉳도시지역 외는 250㎡(다만 농지는 5백㎡, 임야 는 1천㎡) 이하의 거래면적에는 허가 없이 거래가 가능하다(舊시행령25조, 現국토계획법시행령118 조). 거래되는 수필지 공유지분의 합계가 위 허가 면적 이상이라면 허가가 필요하고(선례3권545 항), 필지를 분할하여 양도함으로써 규제대상미만 이 되었더라도 각 필지마다 최초거래에서는 허가 를 받아야 한다(선례2권72항, 73항, 3권559항). ③客觀的範圍의 基準 ; 거래단위면적은 일률적 으로 각 필지별로 정할 것이 아니라, 토지의 지리 적 근접성 및 이용상황, 거래의 경제적 목적, 대금 의 결정방법 등을 종합적으로 고려하여, 1개의 매 매목적물이라면 수필지 전체의 면적을 기준하고, 다수의 매수인이라도 1인별 기준이 아니라 토지면 적 자체를 기준으로 한다.28) 라. 許可不必要 국가(또는 지방자치단체, 한국토지공사, 정부투 자기관 또는 공공단체 등)가 일방당사자로서 허가 권자인 기초단체장과 협의 한 경우 및 다음의 경 우에는 토지거래허가규정(국토계획법118조)의 적 용이 없으므로(국토계획법121조, 시행령121조) 허 가없이도 유효하다. ①收用 ; 수용(舊토지수용법, 現공익사업법19 조, 선례3권183항) ②競賣 ; 강제경매(민사집행법80조 이하) 및 임 의경매(264조 이하) ③入札 ; 국유재산을 입찰로 매각(국유재산법12조) ④都市整備法 ; 관리처분으로 분양 및 보류지 매각(도시정비법48조) ⑤都市開發法 ; 도시개발을 위한 토지공급(도시 개발법25조), 환지예정지 지정(동법34조), 환지처 분(동법39조), 체비지 등의 매각(동법43조) ⑥住宅法 ; 주택사업조성의 대지공급 및 주택공 급(舊주택건설촉진법32조, 現주택법16조, 38조, 선례3권188항) ⑦宅地開發促進法 ; 택지공급(택지개발촉진법 18조) ⑧産業立地法 ; 산업입지개발사업시행자가 조 성된 토지를 관리기관에 양도(또는 인계) 및 분양, 관리공단이 기업체에 분양(산업입지법2조6호, 16 조, 38조) ⑨農漁村整備法 ; 환지교부 및 교환분합(농어촌 정비법43조, 56조) ⑩사업시행자가 농어촌정비사업시행을 위한 농 지매입 ⑪商法 ; 회사합병(상법522조 이하) 및 채무자 회생법절차에 따라 법원허가로 권리이전 또는 설 정의경우 ⑫公競賣 ; 국세 및 지방세의 체납처분 또는 강 제집행(강제경매) ⑬非常災害 ; 비상재해의 응급조치를 위하여 국 가 또는 지방자치단체가 법령에 따라 권리이전 또 는설정의경우 27) ㉮대판94.1.11. 93다22043[나] ㉯대판92.10.13. 92다 16836[나] 28) ㉠대판93.8.14. 91다41316[가] ㉡대판95.11.21. 94다 20532[2] 註
대한법무사협회 13 土地去來規制 ⑭韓國農村公社 ; 한국농촌공사의 농지매매, 교 환, 분할 ⑮外國人土地法 ; 외국인 중 외국정부 또는 국 제기구가 토지취득신고 또는 허가의 경우(외국인 토지법4조) ⒃韓國資産管理公社 ; 한국자산관리공사의 토 지취득 및 경쟁입찰, 3회 이상 유찰된 토지의 매 각(금융기관부실자산법4조, 5조) ⒔物納 ; 법령에 따라 조세 또는 부담금 등을 토 지로물납 마. 許可制度의性質 ①制度의 趣旨 ; 토지거래허가제는 사유재산제 를 부정하는 것이 아닌 거래제한의 한 형태로서 (헌법122조), 토지의 투기적 거래를 억제하기 위 한 부득이한 것이므로 헌법상 경제조항(헌법23 조, 37조)의 위배도 아니어서 재산권의 본질적 침 해도 아니며, 헌법상 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배되지도 않는다.29) ②契約의 意味 ; 벌칙규정(舊국토이용관리법31 조의2, 現국토계획법141조6호)의「허가 없는 거래 계약」이란 미리 허가를 받고 계약을 체결해야하는 의미가 아니고, 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈 하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 의미하므로, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약체결은 해당하 지않는다.30) ③許可의 性格 ; 토지거래허가란 규제지역내에 서도 토지거래의 자유가 인정되지만, 허가전의 유 동적무효상태인 법률행위효력을 완성시켜 주는 인가적(認可的) 성질이다. 즉 허가는 규제지역내 의 모든 국민에게 전반적으로 토지거래의 자유를 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 금지를 해 제하여 계약체결의 자유를 회복시켜 주는 성질이 아니고(㉮), 허가는 사적자치에 대한 공법적인 규 제를 해제하여 거래 당사자들이 당해 토지거래계 약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도 록 하는 성질이 있다(㉯).31) ④判斷基準 ; 거래신고대상토지인지 거래허가 대상토지인지 여부의 판단기준은 매매계약체결일 이지만,32) 허가여부의 판단은 매매계약체결 당시 를 기준하므로 계약체결 후에야 허가구역으로 지 정되었다면 허가가 필요없다.33) 반대로계약체결 당시에 허가구역이 해제되었다면 해제된 이후에 는 허가전의 계약서도 확정적 유효로서 허가가 필 요없다.34) 바. 違反을制裁 ①罰則 ; 1)허가없이 계약체결의 경우, 2)부정한 방법으로 허가를 받은 경우에는 위반자에게 형벌 로서 징역2년 이하 또는 벌금(당해토지 공시지가 의 30% 상당)에 처하며(舊법31조의2, 現국토계획 법141조6호) 실지 행위자도 처벌하는 양벌규정을 신설했다(現법143조). ②兩罰規定 ; 양벌규정의 근거로는「실질적인 목적물매수는 아니지만 자신이 매매계약상 권리 행사와 의무부담의 의사로 계약을 체결했다면, 실 질적 매수인과의 내부관계는 별론이고 매도인과 의 관계에서는 자신이 계약당사자로서 권리의무 가 있다.」고 판시한 판례가 있다.35) 29) 헌재89.12.22. 88헌가13[3] 30) ㉠전합대판91.12.24. 90다12243[나] ㉡대판92.1.21. 91도 2912 ㉢대판92.3.31. 91도3223 ㉣대판92.4.24. 92도 245[나] ㉤대판92.8.18. 92도1240[가] ㉥대판94.10.7. 94도1878[가] ㉦대판95.4.7. 94도2091[가] 31) ㉮전합대판91.12.24. 90다12243[다] ㉯전합대판99.6.17. 98다40459[2] 32) 대판94.5.24. 93다53450[나] 33) ㉠대판92.5.12. 91다33872[나] ㉡대판93.4.13. 93다 1411[가] ㉢대판93.11.23. 92다49119 ㉣대판96.4.12. 96 다6431[2] ㉤대판96.8.23. 96도1514[2] ㉥선례3권164항, 165항, 175항, 190항, 5권81항, 6권44항 34) ㉠전합대판99.6.17. 98다40459[2] ㉡선례6권45항 ; 따 라서 위 경우 허가가 필요하다는 종전등기선례(선례5권 65항)는 변경되었다. 35) 대판97.2.28. 96다49933[1] 註
14 法務士12 월호 論說 ③去來價格의 低減 ; 토지거래허가신청서에 기 재된 거래가격이 실거래가격보다 낮다는 이유만 으로 허가 자체를 당연무효라고 볼 수는 없더라 도,36) 벌칙규정(舊31조의2, 現141조6호)의 허가에 서 부정한 방법이란 정상절차로는 허가받을 수 없 는 경우인데도 위계 기타 사회통념상 부정행위로 써 허가받는 경우이므로(㉮), 토지거래허가신청서 의 매수금액란을 실거래가격보다 훨씬 적은 허가 조건가액으로 허위 기재했다면 위 벌칙규정에 해 당되는 범법행위로서 그 계약은 무효다(㉯).37) ④過怠料 ; 1천만원 또는 500만원이하의 과태 료규정(現144조) 중 삭제(05.12.7.)전의 규정인 토 지이용에 관한 의무를 위반하여 허가받은 목적대 로 이행하지 않은 자(現124조, 144조2항2호)에서 「허가목적」은 토지거래허가서의 기재에 의하여 판단해야하므로, 허가받은 시설을 허가받은 자가 직접사용하지 않고 임대하여 사용하더라도 허가 서 내용대로 사용이라면 과태료대상이 아니다.38) 2. 契約의 效力 가. 許可前의法律狀態 ①流動的無效 ; 투기거래방지를 목적으로 설정 된 허가구역내의 토지거래허가는 거래계약의 효력 요건으로서(기초단체장의 허가 ; 舊국토이용관리 법21조의3제1항⇒ 現국토계획법118조1항), 그 거 래계약은 허가를 유효 조건으로 하는 유동적무효 상태로서 허가되면 계약당시로 소급하여 유효로 된다는 것이 대법원의 확고한 판례다.39) 왜냐하면 벌칙대상(舊법31조의2, 現국토계획법141조6호)인 「허가 없는 토지거래계약」이란 처음부터 허가배제 또는 잠탈목적의 계약체결행위로서 허가를 전제한 거래계약체결은 해당되지 않기 때문이다.40) ②學說 ; 허가전에는 물권계약이 무효라는데 이 론이 없지만, 허가전 채권계약의 효력에 관하여는 채권계약유효설(債權契約有效說)과 채권계약무효 설(債權契約無效說)로 갈리나, 위 대법원판례의 태도인 유동적무효설은 결국 채권관계무효설이 발전된 단계인 셈이다.41) ③特性 ; 허가전의 유동적무효상태란 ㉮契約의 無效 ; 계약자체가 아직 무효인 점에서는 확정적 무효와 같아서 계약내용(소유권 등의 이전 설정) 에 관한 물권적효력도 채권적효력도 발생하지 않 지만,42) ㉯合意의 有效 ; 허가받으면 계약이 유효 로 되는 여지가 있어 매매계약을 향한 당사자의 합의(즉 유동적무효상태의 매매계약을 허가받기 위한 허가신청에 협력할 의무이행에 관한 합의)는 유효하게 존속하는 점에서 확정적무효와 차이가 있으므로, 유동적무효상태의 계약은 위 2가지의 특성(무효와 유효)을 겸비하게 된다.43) 나. 無效로서의效力 ①履行遲滯 ; 유동적무효상태의 계약에서는 이 행지체도 성립될 수 없다. 왜냐하면 토지거래허가 를 전제한 매매계약은 허가야만 비로소 계약효력 이 발생되므로 허가전에는 매수인의 대금지급의 무가 없기 때문에, 설사 허가전에 매도인의 이행 제공(소유권이전등기 소요서류)이라도 매수인의 36) ㉠대판91.2.26. 90다11493 ㉡대판92.7.28. 91다 33612[가] ㉢대판93.11.12. 93다35957 37) ㉮대판94.4.26. 93도877 ㉯대판90.12.11. 90다8121 38) 대결08.5.19. 08마414 39) ㉠전합대판91.12.24. 90다12243[가] ㉡대판96.11.22. 96 다31703[1] ㉢대판97.2.28. 96다49933[2] ㉣대판 97.12.26. 97다41318[1] ㉤전합대판99.6.17. 98다 40459[1] ㉥대판07.11.30. 07다30393[1] ㉦대판08.3.13. 07다76603[3] 등 40) 전합대판91.12.24. 90다12243[나] 41) 李銀榮 ; 土地去來許可를 조건으로 하는 賣買契約 및 賠 償額 豫定의 效力 1991년 12월 判例月報社 判例月報 (255號) 15~23쪽 42) ㉠대판92.10.13. 92도1070[가] ㉡대판93.6.22. 91다 21435[가] 43) ㉠대판96.11.22. 96다31703[1] 參照, ㉡대판00.4.7. 99다 68812 前端參照 註
대한법무사협회 15 土地去來規制 대금지급의 이행지체가 아니고 허가후에야 비로 소 이행지체가 되어 이행(대금지급)지체를 이유로 계약해제가 가능하다.44) ②契約解除 ; 유동적무효상태에서는 계약내용 대로 효력이 발생되지 않았으므로 계약내용의 채 무불이행을 이유로는 계약해제도 불가능하며,45) 또한 이행불능을 이유로 손해배상청구도 불가능 하다.46) 그러나 합의해제는 가능하고 합의해제로 계약의 효력은 확정적으로 소멸되어 계약이 없던 것과 같으므로 양도소득도 없다.47) ③契約履行請求權 ; 유동적무효상태에서는 물 권적효력이나 채권적효력도 발생되지 않으므로 계약이행청구(단순한 부대체적 작위채무)도 불가 능하고(확정적 유효라야 가능함),48) 또한소유권이 전등기청구(의사표시의제)도 불가능하다.49) ④不當利得返還 ; 유동적무효상태에서는 계약 금반환(부당이득금반환)도 불가능하며 확정적무 효(ⓐ허가배제목적의 계약, ⓑ정지조건의 계약에 서 정지조건의 불성취로 확정, ⓒ관할관청에서 객 관적 사유로 불허가, ⓓ쌍방의 이행거절일치 등) 라야 비로소 부당이득반환이 가능하다.50) ⑤債務不履行의 損害賠償 ; 허가전의 계약으로 서 유동적무효상태에서는 채무불이행으로 인한 손해배상청구도 할 수 없다.51) ⑥讓渡所得 ; 유동적무효상태에서 비록 먼저 지 급된 매매대금을 양도인이 보관하고 있더라도 양 도소득의 과세대상인 자산양도나 자산양도로 인 한 소득이 있었다고 단정할 수 없고,52) 확정적유 효(허가지역의 지정해제, 거래허가 등)라야 양도 소득이 발생되었다고 보아야한다.53) ⑦背任罪 ; 토지거래허가를 받지 못한 매도인은 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해 당되지않는다.54) 다. 有效로서의效力 ①契約解除 ; 허가구역내에서 토지거래허가를 못받은 유동적무효상태의 계약에서도 일반계약에 서의 법리처럼 계약금을 지급한 일방(매수인)은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 상대 방(매도인)도 계약금의 배액을 상환하고 해제할 수있다.55) 한편 일반적으로 계약이행이 착수되면 해약이 불가능하지만(민법565조), 매수인이 제소 한 협력의무이행청구만으로는 이행착수가 아니므 로 매도인은 위 제소에도 불구하고 계약금의 배액 을 상환하고 계약해제가 가능하다.56) ②協力義務 ; 유동적무효상태에서 당사자 쌍방 은 그 계약이 효력있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무(관할관청의 허가를 공동으로 신 청할의무)가있다.57) 다만 그 협력의무는 통상적 인 거래허가신청을 의미하므로, 매수인이 특별조 건을 갖춘 허가신청의무는 계약체결당시 당사자 간에 명시적 특약이 있거나 계약체결의 경위와 목 적, 계약당시 상황 등에 비추어 묵시적인 약정이 44) ㉠대판92.7.28. 91다33612[나] ㉡대판94.8.26. 94다 23319 45) ㉠대판95.1.24. 93다25875[라] ㉡전합대판99. 6.17. 98 다40459[3] ㉢대판06.1.27. 05다52047[4] 46) 대판97.7.25. 97다4357[1] 47) 대판00.10.27. 98두13492[3] 48) 대판92.9.8. 92다19989 49) 전합대판91.12.24. 90다12243[마] 50) ㉠대판93.6.22. 91다21435[가] ㉡대판93.7.27. 91다 33766[가] ㉢대판93.8.14. 91다41316[다] ㉣대판 95.4.28. 93다26397[나] ㉤대판95.6.9. 95다2487[가] ㉥대판96.6.28. 95다54501[1] ㉦대판96.11.8. 96다 35309[1] 51) ㉠대판94.1.11. 93다22043[가] ㉡대판00.1.28. 99다 40524 52) ㉠대판93.1.15. 92누8361 ㉡대판00.6.13. 98두5811[1] 53) 대판03.7.8. 01두9776 54) ㉠대판94.6.14. 94도612 ㉡대판94.6.28. 94도1279 ㉢대 판95.1.20. 94도697 ㉣대판96.2.9. 95도2891 ㉤대판 96.8.23. 96도1514[1] 55) 대판97.6.27. 97다9369[1] 56) 대판97.6.27. 97다9369[4] 57) ㉠대판93.1.12. 92다36830[나] ㉡대판95.4.28. 93다 26397[가] 註
16 法務士12 월호 論說 인정되는 경우라야지, 단순히 거래허가를 전제한 계약체결만으로는 위 특별조건을 갖춘 거래허가 신청의 협력의무는 없다.58) ③意思表示擬制 ; 일방이 협력의무이행거절의 의사표시를 하더라도 타방은 토지거래허가신청의 협력의무이행청구권이 있어, 인허가절차이행(의 사표시의제)의 제소가 가능하고(법263조),59) 제소 당한 당사자는 허가를 받을 수 없다는 이유만으로 협력의무 자체를 거부할 수는 없으며(㉮), 더구나 매도인의 양도소득세부담을 이유로 협력의무이행 을 거절할 수도 없다(㉯).60) ④損害賠償 ; 매도인이 위 협력의무를 이행하지 않고 일방적으로 합의를 철회함으로써 입은 매수 인의 손해를 배상해야하며,61) 또한허가신청절차 에 협력할 의무불이행 또는 허가신청 전에 계약철 회로 인한 손해배상약정도 유효하다.62) 다만토지 거래가 불허된 경우에 손해배상한다는 약정은 불 가능하다. 왜냐하면 토지거래허가를 해제조건으 로 하는 계약은 범법행위로서 계약자체가 처음부 터무효로서63) 유효를 전제한 손해배상이 있을 수 없기때문이다. ⑤債權者代位 ; 매수인은 위 협력의무이행청구 권의 채권자로서 그 이행청구권보전을 위하여 채 무자인 매도인을 대위하여 채권자대위권(민법 404조)을 행사할 수 있으므로(㉮), 채무자소유임 을 확인을 구하는 소송을 제기할 수도 있고(㉯), 제3자명의의 소유권이전등기말소소송(의사표시 의제)을 제기할 수 있다(㉰).64) ⑥假處分 ; 매수인은 위 협력의무청구권을 피보 전권리로 목적토지에 대하여 계쟁물가처분(법 300조1항)인 처분금지가처분이 가능하고, 설사 목적토지를 경매절차로 취득한 소유자라도 선행 가처분은 우선권을 주장하여 본안승소에 따라 경 매로 인한 소유권이전등기를 말소할 수 있으므로, 여전히 유동적무효상태가 유지되고 확정적무효가 아니다.65) 3. 契約을 確定 가. 有效로確定 ①要件事實 ; 허가구역내의 토지거래에서 1)確 定的無效 ; 허가배제나 잠탈목적의 계약은 처음부 터 확정적으로 무효이고, 2)流動的無效 ; 허가전 제의 계약은 유동적무효로서 상호 차이가 큰데, 계약이 어느 경우에 해당하는지의 당사자주장은 법률상 요건사실인 주요사실에 해당하므로, 법원 은 당사자의 주장사실에 구속되어 그와 다른 사실 을 인정하거나 이를 기초로 판단할 수는 없다.66) 그러나 유동적무효는 결국 확정적으로 유효 또는 무효로되기 마련이다. ②許可區域解除 ; 허가구역이 해제되거나 재지 정이 없으면 허가구역이 아니므로, 전에 체결된 유동적무효 상태의 계약은 유효로 확정되고(㉮), 허가효력의 유무효를 다투는 실익이 없게 되었다 (㉯).67) ③許可 ; 한편 허가받으면 계약당시로 소급해서 58) 대판95.2.28. 94다51789[1] 59) ㉠전합대판91.12.24. 90다12243[라] ㉡대판92.10.27. 92 다34414[가] ㉢대판93.1.12. 92다36830[나] ㉣대판 93.3.9. 92다56575[가] ㉤대판95.1.24. 93다25875[다] ㉥대판95.12.12. 95다28236 ㉦대판06.1.27. 05다 52047[3] 60) ㉮대판92.10.27. 92다34414[나] ㉯대판96.10.25. 96다 23825[1] 61) 대판95.4.28. 93다26397[마] 62) ㉠대판94.4.15. 93다39782 後端 ㉡대판95.12.26. 93다 59526[1] ㉢대판96.3.8. 95다18673 ㉣대판97.2.28. 96 다49933[3][4] ㉤대판98.3.27. 97다36996[3] ㉥대판 07.11.30. 07다30393[2] 63) 대판91.6.14. 91다7620 64) ㉮대판95.9.5. 95다22917[나] ㉯대판93.3.9. 92다 56575[나] ㉰대판94.12.27. 94다4806[가] 65) 대판98.12.22. 98다44376[1][3] 66) 대판00.4.7. 99다68812 後端 67) ㉮전합대판99.6.17. 98다40459[2] ㉯대판99.7.9. 97누 11607[2] 註
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