24 法務士2 월호 論說 환받지 못한 잔여금이 매수인에게 인수되므로, 이 때의 전세권은 경매절차에서 배당받지 못한 임대 차보증금잔액이 매수인에게 인수되는 점(주보법3 조의5 但書, 상보법8조 但書)과60) 비슷한성질이 있다. ②用益權과 擔保權 ; 왜냐하면 전세권소멸사유 에는 존속기간만료 등의 실체법상 사유와 절차법 상 사유(법91조3항, 4항 단서)가 있는데, 존속기 간만료로 당연히 소멸하는 다른 용익물권(지상권, 지역권)과 달리 전세권은 비록 용익물권이지만 존 속기간만료에 따른 전세기간의 당연 묵시적 갱신 제도(민법312조4항)와 전세금의 우선변제규정(민 법303조1항 後段)이 있으므로, 임대차의 묵시적 갱신제도(주보법6조, 상보법10조4항)의 성질과 더불어 담보물권의 성질도 겸하기 때문이다. ③傳貰權設定者의 地位 移轉 ; 즉 전세목적물의 소유권이 이전되면 전세권설정자의 지위(전세권에 관한 모든 권리의무)가 전소유자(甲)로부터 신소유 자(乙)에게로 이전되어 전세권자에 대한 전세금반 환의무를 甲은 면하는 대신 乙이 부담하게 된다.61) ④配當과 競落人 ; 따라서 경락으로 소멸된 전 세권(법91조3항)의 피담보채권은 경락인의 부담 이 아니지만, 경락으로 소멸되지 않은 전세권인데 도 배당요구로 소멸되는 경우(법91조4항 단서)는 배당받지 못한 나머지 전세금은 경락인의 부담이 라고 해석된다. 왜냐하면 임대차보호법상 대항력 을 갖춘 임대차보증이 미처 배당절차에서 변제받 지 못한 잔액은 경락인의 부담이 되는 규정(주보 법3조의5 단서, 상보법8조 단서)이 전세권에도 준 용될 수 있다고 보기 때문이다. 다. 隨伴性의斷切 ①附從性과 隨伴性 ; 전세권은 전세금을 지급하 고 타인의 부동산을 사용 수익하는 권리로서 비록 용익물권이지만, 전세금의 지급과 반환은 전세권 의 필수적 요소이므로 전세금이 피담보채권으로 서 담보물권의 성질도 갖추었다. 따라서 전세권도 원칙적으로 담보물권의 부종성과 수반성이 있으 므로 피담보채권인 전세금반환채권과 분리하여 전세권만을 양도할 수는 없다. ②傳貰權의 存續 ; 즉 전세권설정행위에서 금지 가 없으면 전세권자는 전세권 자체를 처분(양도) 하여 지출했던 자본(전세금)을 회수할 수 있는데, 전세권을 종전당사자간에 유지시키면서 전세금반 환채권만을 전세권과 분리하여 확정적인 양도는 불가능하고, 조건부양도로서 전세권존속 중이라 도 장래에 전세권소멸을 조건으로 발생하는 전세 금반환채권을 양도할 수는 있다.62) ③無擔保 ; 그러나 담보권의 수반성이란 원칙적 으로 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당 연히 포함된다는 것일 뿐, 예외적으로 피담보채권 의 처분에도 담보권의 처분이 따르지 않는 특별사 정이 있는 경우는 채권양수인은 담보권이 없는 무 담보의 채권을 양수한 것이 되고 이때 채권의 처 분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다.63) ④傳貰權의 消滅 ; 전세권이 존속기간의 만료 (또는 합의 해지)로 소멸되면 전세권말소등기 없 이도 물권인 전세권은 당연히 소멸되지만, 전세권 소멸이라도 전세금반환채권을 담보하는 범위내에 서 전세권설정등기는 유효하다고 해석되므로, 특 별히 설정행위로 금지되지 않는 한 전세권이전등 기(부기등기)는 가능하며(등기선례7권263항), 이 때의 전세권등기는 전세권이 소멸된 상태로서 물 권인 대세적 효력은 없고 단지 채권관계를 표상하 는 정도에 지나지 않는다. 60) ㉠대판97.8.22. 96다53628[2] ㉡대판97.8.29. 97다11195[1] 61) ㉠대판00.6.9. 99다15122 後段㉡대판06.5.11. 06다6072 62) 대판02.8.23. 01다69122[2] 63) ㉠대판97.11.25. 97다29790 ㉡대판99.2.5. 97다33997[1] ㉢ 대판04.4.28. 03다61542[1] 註
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