2009 법무사 2월호

40 法務士 2월호 論 說 무효의 주관적범위에는 견해가 갈려서 집행절차 에 참가한 모든 채권자(즉 강제집행의 총체)에 대 하여 채무자의 처분행위가 무효라는 것이 절차상 대효설(節次相對效說)이고, 채무자의처분전집행 참가의 채권자에 대하여만 개별적으로 채무자의 처분행위가 무효라는 것이 개별상대효설(個別相 對效說)이다. ②個別相對效說 ; 통설판례인 146) 개별상대효설에 따르면 가압류권자가 얻은 본안의 집행권원을 기 초로 한 강제경매에서, 가압류채무자(전소유자)에 대한 다른 채권자는 소유자가 변동(제3취득자)되 어집행대상이없으므로다시압류할수도없고배 당에 참가할 수도 없다. 147) 그러나 전소유자 당시 선행가압류후제3취득자의채권자가신청한경매 절차에서선행가압류는보전처분의당사자항정효 (恒定效)에따라당연히배당받을수있다. 148) 다. 擔保權設定 ①處分禁止 ; 개별상대효설을 취하더라도 가압 류 후 담보권설정 행위가 가압류의 처분금지효력 에 반하는지의 여부에 관하여는 견해가 갈려서, 반하지않는다는부정설(否定說)과반한다는긍정 설(肯定說)이 있는데(제요Ⅱ 503쪽), 대법원판례 의태도는다음과같다. ②債權者平等 ; 채권자평등주의를 취하는 우리 법제상 가압류채권은 우선변제효력이 없는 일반 금전채권일 뿐이어서, 배당요구종기 전이라면 가 압류 후에 다른 일반채권자의 가압류(또는 압류) 도 채권액에 비례하여 배당받을 수 있으므로, 가 압류후의 담보권은 비록 선행가압류에 대하여 우 선변제효력은없더라도일반금전채권으로서당연 히 선행 가압류와 평등배당을 받을 수 있고, 149) 다 만담보권설정후다른채권(채권또는물권)에대 하여는 가압류의 처분금지효력과는 무관하게 담 보권의 우선변제권이 인정되므로 이런 경우 소위 안분후흡수설(安分後吸收說)에 따라 배당하게 된 다. 150) 따라서 위 대법원판례는 첫째 가압류 후 담 보권설정도 유효로 인정하는 점, 둘째 가압류 채 권이 전액 만족하지 않고 후순위 담보권과 평등 배당하는 점에 비추어 부정설의 입장이라고 해석 할수있다. ③相對效說 ; 한편 가압류 등기 후의 근저당권 설정(㉮) 또는 소유권이전등기(㉯)는 선행가압류 의 처분금지효력 때문에 가압류의 집행보전의 목 적달성을 위한 필요범위 안에서(즉 가압류채권의 만족이라야) 가압류채권자에 대한 관계에서만 상 대적으로 무효라는 표현의 판례태도는 151) 긍정설 의 입장이라고 해석할 수 있다. 그러나 위와 같이 엇갈리는 것처럼 보이는 판례는 결국 채권자평등 주의와 상대효설의 입장을 밝힌 것으로서 불가피 하고상호모순은아니라고보인다. 라. 被保全債權의 同一性 ①配當節次 ; 가압류효력은 피보전채권액에만 미치므로 가압류결정에 기재된 피보전금액(등기 로공시된청구금액)이배당액산정의기준이되어 배당권자로서가압류권자의배당액은미확정채권 으로공탁된(법160조1항2호) 후, 피보전채권의존 재가본안(판결, 지급명령, 공정증서등)에서확정 채권이 되어 그 확정채권의 증명(확정판결 등)제 출로(이미 다른 채권자에 의한 본집행이 완료된 146) ㉠대판87.6.9. 86다카2570 ㉡대판92.3.27. 91다44407 ㉢대판92.10.13. 92다30597 ㉣대결94.11.29. 94마 417[가] 147) ㉠63.1.7. 재민63-11 ㉡대판98.11.13. 97다57337 148) ㉠대판06.7.28. 06다19986 ㉡대판07.4.13. 05다8682 149) ①대판87.6.9. 86다카2570 ②대판92.10.13. 92다 30597[가] 150) ㉠대판92.3.27. 91다44407 ㉡대결94.11.29. 94마 417[나] ㉢대판08.2.28. 07다77446 前端 151) ㉮대결94.11.29. 94마417[가] ㉯대판98.11.13. 97다 57337 前端 註