66 法務士2 월호 판결 결정 ■판결요지 [1] 상인은 자기 명의로 상행위를 하는 자를 의미하는 데, 여기서‘자기 명의’란 상행위로부터 생기는 권리의 무의 귀속주체로 된다는 뜻으로서 실질에 따라 판단하 여야 하므로, 행정관청에 대한 인·허가 명의나 국세청 에 신고한 사업자등록상의 명의와 실제영업상의 주체 가 다를 경우 후자가 상인이 된다. [2] 부동산 중개업무는 상법 제46조 제11호에서 정하 고 있는‘중개에 관한 행위’로서 기본적 상행위에 해당 하고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위이며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는바, 부동산 중개업무를 실제로 영위하여 상인인 자가 그 중 개를 성사시키기 위하여 또는 그 중개에 대한 책임으로 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증한 경 우, 그 보증행위는 영업을 위하여 한 것으로 추정되고, 그 추정을 번복할 만한 증거가 없는 한 상행위로 간주 된다. [3] 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실 또는 감소한 경우 민법 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소한 시점 을 표준시점으로 하여 판단하여야 한다. [4] 채권자의 과실로 근저당권이 말소되고 그에 따라 보증인이 민법 제485조에 따른 면책 주장을 한 사안에 서, 원심이 보증인의 면책 여부를 근저당권이 말소된 시 점을 기준으로 판단하지 아니하고, 그 후 실제 경매가 진행된 결과 저가로 매각되어 설사 근저당권이 말소되 지 않았더라도 매각대금으로는 보증인이 채권자의 근 저당권을 대위하여 배당을 받을 수 없게 되었다는 사정 을 들어 보증인의 면책 주장을 배척한 것을 파기한 사례 ■참조조문 [1] 상법 제4조 / [2] 상법 제4조, 제46조 제11호, 제47 조 / [3] 민법 제485조 / [4] 민법 제485조 ■참조판례 [3] 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다36283 판결(공 2001하, 2433), 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다 42677 판결(공2002상, 344) [1] 행정관청에 대한 인·허가 명의나 사업자등록상의 명의와 실제 영업상의 주체가 다를 경우, 상 인으로 인정되는 자(=실제 영업상의 주체) [2] 부동산 중개업무를 실제로 영위하는 자가 그 중개를 성사시키기 위하여 또는 그 중개에 대한 책임으로보증각서를작성하여매수인의잔금채무를보증한경우, 그보증행위가상행위에해 당하는지 여부(적극) [3] 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실 또는 감소한 경우, 법정대위자의 면책 여부와 면책 범위를 판단하는 기준 시점(=담보 상실 또는 감소 시점) [4] 채권자의 과실로 근저당권이 말소되고 그에 따라 보증인이 민법 제485조에 따른 면책 주장을 한사안에서, 원심이보증인의면책여부를근저당권이말소된시점을기준으로판단하지아니 하고, 그후실제경매가진행된결과저가로매각되어설사근저당권이말소되지않았더라도 매각대금으로는 보증인이 채권자의 근저당권을 대위하여 배당을 받을 수 없게 되었다는 사정을 들어 보증인의 면책주장을 배척한 것을 파기한 사례 2008. 12. 11. 선고 2007다66590 판결【손해배상(기)】
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