J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T 2009 등기실무사례연구 배당권자 성·본변경 허가재판과 신고절차 업무참고자료 논 설 www.kjaa.or.kr 2
훌륭한사람이되려면 - 대학(大學)을 읽고 밝은 덕을 세상에 비치는 훌륭한 사람이 되려면(大學之道) 타고난 맑고 밝은 마음을 늘 닦고(明明德) 세상 사람을 다 사랑하고(親民) 마음을 가장 선한데 두어야 한다(至善). 욕심을 버리고 이치를 찾아야(格物) 참된 지혜에 이르고(至知) 참된 지혜에 이르러야 뜻한 바가 진실해지고(誠意) 뜻이 진실해야 마음을 바르게 쓰고(正心) 마음을 바르게 써야 몸가짐이 바르게 되고(修身) 몸가짐이 바르려야 집안이 가지런해지고(齊家) 집안이 가지런해야 나라를 바르게 다스리고(治國) 나라를 바르게 다스려야 천하 만민이 화평(平天下)해 진단다. 송 홍 만│ 법무사(수원회)
시 훌륭한사람이되려면| 송홍만 업무참고자료 등기실무사례연구| 정 상 태 논 설 배당권자| 신현기 성·본변경허가재판과신고절차| 정주수 법 률 법률 (제9171호) 대통령령 대통령령 (제21232호) 규 칙 대법원 규칙 (제2203, 2210호) 판결·결정 대법원판결(결정)요지 수 상 무궁화를기리다|유광일 새 출발을 시작한다. | 신 권 채 휘호대회와 묵향 (墨香) | 김 계 수 협회·지방회동정 법무사등록공고 2 4 11 46 58 59 60 62 67 70 72 74 77 J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T 2009 | 2 CONTENTS
4 法務士2 월호 업무참고자료 등기실무사례연구 차 례 1. 건물의 신축과 소유권보존등기 의무 유무 2. 인감증명과 가족관계증명서의 유효기간 3. 채무자변경으로 인한 근저당권변경등기와 피담보 채권이 확정된 경우의 등기원인 4. 공동근저당의 채권최고액을 각 부동산별로 분할하는 근저당권변경등기의 가부 5. 임차권설정, 주택임차권및주택임차권설정등각등기의구별 6. 저당권이 이전된 경우의 저당권말소등기의 당사자 7. 근저당권말소등기와 취급지점변경등기의 요부 8. 지분을 특정하지 아니한 흠결을 간과한 저당등기의 직권말소 여부 9. 장기간 방치된 소유권 이외의 권리의 직권말소 10. 건물멸실등기와 대지소유자의 신청 가부 1. 건물의 신축과 소유권보존등기 의무 유무 신축한 건물은 준공일로부터 60일 안에「건물소유권보존등기」를 신청할 의무가 있는가? ( )「건물소유권보존등기」를 신청할 의무가 있다. ( O )「건물소유권보존등기」를 신청할 의무가 없다. ■ ■이유 1. 건물의 신축은‘기타 법률규정에 의한 물권취득’으로 등기(登記)를 요하지 아니하나, 처분하려면 등기하 여야 한다(민법 제187조). 따라서 신축한 건물은 신축한 자가 소유권을 원시취득(原始取得)하므로(대법원 1965. 4. 6. 선고 65다 113 판결), 처분(處分)하지 않는 한「건물소유권보존등기」를 신청할 의무가 없다. 2. 부동산을 매수한 자는 상대방에 대한 의무를 다한 때(잔금을 친 때)부터‘60일 이내’에「소유권이전등기」 를 신청할 의무가 있고, 만일 이를 어기면‘등록세액의 5배 이하’의 과태료(過怠料)에 처한다(부동산등기 특별조치법 제2조, 제11조). 3. 60일 이내 소유권이전등기의 의무는, (1)‘법률행위(매매, 증여, 교환 등)’로 인한 소유권취득에만 적용되 고(동법 제2조), (2)‘법률규정(상속, 경매, 건물신축 등)’에 의한 소유권취득에는 적용되지 않는다.
대한법무사협회 5 등기실무사례연구 2. 인감증명과 가족관계증명서의 유효기간 등기신청서에 첨부하는「가족관계증명서」는 발행일로부터‘3월 이내’의 것이어야 하는가? ( O ) 발행일로부터‘3월 이내’의 것이어야 한다. ( ) 발행일로부터‘3월 이내’의 것이어야 할 필요가 없다. ■ ■이유 1. 등기신청서에 첨부하는「가족관계증명서」(호적등본) 및「제적등본」은, (1) 종전에는, 유효기간에 대한 규정 이 없어 그 발행일로부터 3월이 경과한 경우에도 이를 첨부할 수 있고, 다만 경과일수가 오래되어 그 증명 력이 의심스러울 때에는 등기관은 최근에 발행된 가족관계증명서의 제출을 요구할 수 있었으나(등기선례 5-129), (2) 지금은(2006. 6. 1.부터), 발행일로부터‘3월 이내’의 것이어야 한다(부동산등기규칙 제55조). 2.「인감증명서」의 유효기간은‘폐지(廢止)’되었으나, 등기신청시에 등기소에 제출할 때에는, (1) 종전에는, 발행일로부터‘6월 이내’의 것이어야 했으나, (2) 지금은(2006. 1. 1.부터),‘3월 이내’의 것이어야 한다 (동규칙 제55조). 3. 등기신청서에 첨부하는「법인등기부등·초본」,「주민등록등·초본」,「토지대장 및 건축물대장등본」등은 발행일로부터‘3월 이내’의 것이어야 한다(동규칙 제55조). 3. 채무자변경으로 인한 근저당권변경등기와 피담보채권이 확정된 경우의 등기원인 근저당이 설정된 부동산을 매수하면서 잔금지급일 현재 확정된 피담보채권을 인수하고 채무자변경으로 인 한근저당권변경등기를신청할경우의「등기원인」은‘계약인수’로기재하는가, 아니면‘확정채무의면책적 인수’로 기재하는가? ( )「등기원인」은‘계약 인수’로 기재한다. ( O )「등기원인」은‘확정채무의 면책적 인수’로 기재한다. ■ ■이유 1. 근저당권이 피담보채권이‘확정(確定)되기 전’에, 제3자가 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채무자 의 지위를 인수하는 경우의「등기원인」은, (1) 기본계약을 전부 인수하면‘계약인수’, (2) 수개의 기본계약 중 그 일부를 인수하면‘계약의 일부인수’, (3) 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하면‘중첩적 계약인수’로 각 기재한다. 2. 근저당권의 피담보채권이‘확정된 후’에, 제3자가 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수하는 경
6 法務士2 월호 업무참고자료 우의「등기원인」은,‘확정채무의 면책적인수’또는‘확정채무의 중첩적인수’등으로 기재한다. 3. 근저당권이전등기의「등기원인」은, (1) 피담보채권이‘확정되기 전’에는,‘계약 양도’,‘계약의 일부 양 도’또는‘계약가입’등으로 기재하고, (2) 피담보채권이‘확정된 후’에는,‘확정채권의 양도’또는‘확정 채권의 대위변제’등으로 기재한다(등기예규 제832호). 4. 공동근저당의 채권최고액을 각 부동산별로 분할하는 근저당권변경등기의 가부 구분건물100세대를공동담보로하여설정된근저당권의채권최고액5,200,000,000원을, 각구분건물별로 52,000,000원으로 분할하여 별개의 근저당권등기가 되도록 하는 내용의「근저당권변경등기」를 신청할 수 있는가? ( )「근저당권변경등기」를 신청할 수 있다. ( O )「근저당권변경등기」를 신청할 수 없다. ■ ■이유 1. 공동저당(共同抵當)은 수개의 부동산 위에‘동일한 채권’을 담보하기 위한 저당권을 설정한 경우에 성립 하게 되는데,‘동일한 채권’을 담보한다는 것은 채권자와 채무자, 채권의 발생원인, 채권액 등이 동일한 것을 의미하고, 또 공동저당을 이루는 각 부동산에 대한 복수의 저당권은 그‘불가분성(不可分性)’에 의하 여 서로 연대관계를 형성하고 있다(민법 제368조 제1항, 대법원 1969. 12. 9. 선고 69다 1784 판결, 등기 예규 제832호). 2. 공동저당권이 설정된 후에 그 담보 부동산의 일부를 취득한 제3자가 그 취득한 일부 부동산에 대한 피담 보채무만을 인수하고 그 채무인수를 원인으로 하여 채무자를 변경하기 위한「저당권변경등기」는 공동저 당관계가 존속되는 한 이를 할 수 없다(등기선례 5-450). 3. 공동근저당권의 채권최고액을 각 부동산별로 분할(分割)하여 각 별개의 근저당권등기가 되도록 하는 내 용의「근저당권변경등기」는 현행 등기법제상 인정되지 않는다(등기선례 4-342, 344, 2004. 12. 1. 부등 3402-612 질의회답). 5. 임차권설정, 주택임차권 및 주택임차권설정 등 각 등기의 구별 주택이나상가건물에대하여, 임차권설정등기만하여도임차인은「대항력」과「우선변제권」을취득하는가? ( )「대항력」과「우선변제권」을 취득한다.
대한법무사협회 7 등기실무사례연구 ( O )「대항력」은 취득하지만,「우선변제권」을 취득하지 않는다. ■ ■이유 1. 임차권에 관한 등기에는 (1) 임차권설정, (2) 주택임차권 또는 상가건물임차권, (3) 주택임차권설정 또는 상가건물임차권설정의 세가지가 있다. 임차권설정등기는,‘당사자의 신청에 의하여’차임(존속기간 및 차임지급시기는 약정이 있을 때만 기재 함)을 기재하고「대항력(對抗力)」이 생긴다(민법 제621조, 부동산등기법 제156조). 2. 주택임차권 또는 상가건물임차권등기는,‘임차권등기명령에 의하여’임차보증금(차임은 약정이 있을 때 만 기재함), 범위, 임대차계약일자, 주민등록일자 또는 사업자등록신청일자, 점유개시일자, 확정일자 등 을 기재하고,「대항력」과「우선변제권(優先辨濟權)」이 생긴다(주택임대차보호법 제3조의3, 상가건물임대 차보호법 제6조). 3. 주택임차권설정 또는 상가건물임차권설정등기는,‘당사자의 신청에 의하여’위 2항과 같이 기재하고, 위 2항과 동일한 효력이 있다(주택임대차보호법 제3조의4, 상가건물임대차보호법 제7조). 6. 저당권이 이전된 경우의 저당권말소등기의 당사자 저당권이양도되어저당권이전의부기등기가경료된경우에, 피담보채권의소멸등으로「저당권말소등기」를 신청하려면, 등기의무자는‘저당권의양도인’인가, 아니면‘저당권의양수인’인가? ( ) 등기의무자는‘저당권의 양도인’이다. ( O ) 등기의무자는‘저당권의 양수인’이다. ■ ■이유 1. 저당권설정등기 이후에 소유권이 제3자에게 이전된 경우「, 저당권말소등기」의 등기권리자(登記權利者)는, 전소유자인‘저당권설정자’또는 현재의 소유자인‘제3취득자’이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다1 6338 전원합의체 판결, 등기예규 제554호). 즉, 둘 중 누구든지 등기권리자로서 말소등기를 신청할 수 있다. 2. 저당권이전의 부기등기가 경료된 경우「, 저당권말소등기」의 등기의무자(登記義務者)는, 종전의 저당권자 인‘저당권의 양도인’이 아니고, 현재의 저당권자인‘저당권의 양수인’이다(대법원 1967. 8. 29. 선고 67 다 987 판결). 이 경우에 신청서와 등기부에 말소할 저당권의 표시는 설정등기인 주등기(제 몇 번 저당권등기)를 기재하 고, 이전등기된 부기등기는 기재하지 아니하나, 등기필증(登記畢證)은 저당권설정등기의 등기필증을 첨 부하지 아니하고, 저당권이전등기의 등기필증을 첨부한다(등기선례 3-612).
8 法務士2 월호 업무참고자료 3. 가등기권자와 저당권자가 동일인인 경우에, 가등기에 기한 본등기가 경료되면, 저당권은 혼동(混同)으로 소멸되므로‘직권말소’한다(민법 제191조, 제1항). 그러나 저당권설정등기가 말소되지 아니한 채 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되면 저당권설정등기 는 직권말소할 수 없으므로‘일반 말소절차’에 의한다(등기예규 제608호). 7. 근저당권말소등기와 취급지점변경등기의 요부 근저당권자인 상사법인의 취급지점이 변경된 경우,‘근저당권말소등기’를 신청하려면 취급지점변경을 위한 「등기명의인표시변경등기」를 먼저 신청해야 하는가? ( )「등기명의인표시변경등기」를 먼저 신청해야 한다. ( O )「등기명의인표시변경등기」를 신청할 필요가 없다. ■ ■이유 1. 법인이 저당권자 또는 근저당권자인 경우, 등기신청서에‘취급지점(取扱支店) 등’의 표시가 있는 때에는 등기부에 그‘취급지점 등’(예 : ○○지점, ○○출장소, ○○간이예금취급소 등)을 기재한다. 또 법인이 등기권리자인 가압류, 가처분 또는 경매개시결정 등의 등기에 대한 집행법원의 촉탁이나, 체납 처분에 의한 압류등기의 촉탁이 있는 경우, 촉탁서에 그 법인의‘취급지점 등’이나 압류기관의‘분사무소 등’의 표시가 있는 때에도 또한 같다(등기예규 제1188호). 2. 지점의 폐합, 신설 등에 따른 관할변경으로 인하여 취급지점이 변경된 때에는「등기명의인표시변경등기」 의 예에 준하여 처리한다(부동산등기법 제48조). 따라서 취급지점이 변경된 후에 채무자변경으로 인한‘근저당권변경등기’를 신청하려면 먼저 취급지점 변경을 위한「등기명의인표시변경등기」를 신청해야 한다(등기선례 4-458). 3. 그러나‘근저당권말소등기’를 신청할 경우에는 취급지점이 변경된 사실을 증명하는 서면을 첨부하여「취 급지점의 변경등기」없이‘근저당권말소등기’를 신청할 수 있다(등기선례 4-468, 488). 8. 지분을 특정하지 아니한 흠결을 간과한 저당등기의 직권말소 여부 공유지분일부에대하여저당등기를한후, 그공유자의지분일부에대하여다시저당등기를하려면목적 인지분을특정하여야하는바, 이를간과하고경료된저당등기는「직권말소」하는가? ( ) 지분특정하지 않은 저당을「직권말소」한다. ( O ) 지분특정하지 않은 저당을「직권말소」하지 않는다.
대한법무사협회 9 등기실무사례연구 ■ ■이유 1. 공유자의 지분 일부에 대하여 저당등기를 한 후, 그 공유자의 지분 일부에 대하여 권리이전의 등기를 하 거나 다시 저당등기를 한 경우에는, 그 등기의 목적이 선순위 저당이 설정된 부분인가 아닌가를 명백히 하기 위하여, 목적인 지분을‘갑구 몇 번 아무개 지분 얼마 중 일부(몇 번 저당권등기된 지분) 저당권 설 정’또는‘갑구 몇 번 아무개 지분 얼마 중 일부(저당권등기되지 아니한 지분) 저당권설정’이라 기재하여 특정(特定)한다. 2. 신청서에 등기의 목적인 지분을 특정하지 아니한 등기신청은‘각하’할 것이나, 이러한 흠결을 간과(看過) 하고 그 등기를 한 경우에는, 당사자가 공동으로 위 흠결(欠缺)을 보충하는 내용의「경정등기(更正登記)」 를 신청하여 바로 잡는다. 3. 위의 경정등기신청이 없더라도 그 등기를「직권말소(職權抹消)」할 것은 아니며, 그 후 다른 등기를 함에 있어서는 위 등기가 그보다 앞서 경료된‘저당등기의 목적이 아닌 부분’을 그 목적으로 하는 것으로 보고 처리한다(등기예규 제410호). 9. 장기간 방치된 소유권 이외의 권리의 직권말소 근저당권자가 금융기관인 근저당권설정등기가 1980. 12. 31. 등기된 경우, 2006. 9. 1. 까지 권리존속신고가 없었으면, 등기관이「직권말소」하는가? ( ) 근저당권설정등기를「직권말소」한다. ( O ) 근저당권설정등기를「직권말소」하지 않는다. ■ ■이유 1. 등기부상 효력이 있는 등기로 외관을 갖고 있으나, 사실상 권리가 소멸하였거나 소멸할 개연성이 많은 장 기간 방치된 등기는 그 권리자로부터‘권리존속신고’가 없으면「직권말소(職權抹消)」한다. 2. 직권말소할 대상등기는 다음 표와 같다. 대상시한 대상등기 제외등기 근거법률 1953. 2. 14. 이전 저당권, 질권, 압류, 가압류, 가처분, 가등기, 예고등기, 파산, 경매등9종 1953. 2. 15. 이후가처분·예고등기· 경매등기된 권리·경매등기된 저당권 부동산등기에 관한 특별조치법 (1970. 8. 7. 법률제2221호) ※2008. 12. 19. 폐지 1968. 12. 31. 이전 저당권, 질권, 압류, 가압류, 가처분, 예고등기, 파산, 경매등8종 1969. 1. 1. 이후가처분·예고등기· 경매등기된저당권 부동산등기 법부칙 (1991. 12. 14) 제4조 1980. 12. 31. 이전 위와같음 금융기관저당권, 1981. 1. 1. 이후가 처분·예고등기·경매등기된 저당권 부동산등기법부칙 (2005. 5. 10) 2조
10 法務士2 월호 업무참고자료 저당에는‘근저당’도 포함되고(등기선례 3-579),‘저당권설정등기청구권의 가등기’도 포함한다(등기선 례4-583). 3. 이해관계인이 등기관에게 대상등기를 말소하여 줄 것을 촉구하는‘말소등기신청’을 할 수 있다(등기예규 제1156호). 10. 건물멸실등기와 대지소유자의 신청 가부 건물이 멸실된 경우,‘건물소유자’가 1월 이내에「건물멸실등기」를 신청하지 않으면‘대지소유자’가 신청할 수있는가? ( O ) ‘대지소유자’가「건물멸실등기」를 신청할 수 있다. ( ) ‘대지소유자’가「건물멸실등기」를 신청할 수 없다. ■ ■이유 1. 건물이 멸실(滅失)된 때에는, 그 건물의 소유권의 등기명의인이‘1월 이내’에「건물멸실등기」를 신청하여 야 한다(부동산등기법 제101조 제1항). 건물소유자가‘1월 이내’에 그 등기를 신청하지 아니한 때에는 그 건물대지의 소유자가 대위(代位)하여 그 등기를 신청할 수 있다(동법 제101조 제4항). 2. 건물멸실등기의 신청서에는, 건물멸실을 증명하는‘건축물대장등본’을 첨부하나(동법 제102조 제3항), 멸실된 건물이 근저당권 등 제3자의 권리의 목적이 된 경우에도‘제3자의 승낙서’를 첨부할 필요가 없다 (등기선례 7-326). 3. 건물이 존재(存在)하지 않는 경우에도, 건물의 소유명의인이나 대지의 소유자가‘건축물부존재증명서’를 첨부하여「건물멸실등기」를 신청할 수 있다(동법 제101조의2). ‘건축물부존재증명서’는 건물의 소유명의인이나 대지소유자가 건물멸실등기를 신청하기 위하여 시장· 군수 또는 구청장에게 발급신청할 수 있다(건축물대장의 작성 및 관리 등에 관한 규칙 제9조의3, 등기선 례7-325). 정 상 태 │ 법무사(울산회)
대한법무사협회 11 配當權者 配當權者 目 次 Ⅰ. 개념 1. 규정 및 배당우열 2. 배당요구 3. 압류채권 Ⅱ. 담보권 1. 담보권의 효력 가. 우선변제권 나. 우선변제권의순위 다. 배당요구액의확정 라. 담보권의객관적범위 2. 저당권 가. 피담보채권의범위 나. 지연손해금 3. 근저당권의 피담보채권확정 가. 근저당권 나. 피담보채권의범위 다. 채권최고액 라. 피담보채권확정의뜻 마. 피담보채권의확정여부 바. 피담보채권의일부청구 사. 피담보채권확정의효력 4. 가등기담보권 5. 전세권 가. 배당요구 나. 전세금의반환 다. 수반성의단절 라. 일부의전세 마. 전세권과임대차보호법의중첩 6. 담보권자의 물상대위 가. 개념 나. 행사절차 다. 담보권실행 Ⅲ. 기타 우선변제권 1. 임대차보증금 2. 임금채권 가. 근로기준법 나. 배당요구의구비서류 다. 대표자의선임 라. 선정당사자 마. 배당순위 바. 사용자의총재산 사. 임금직접지급의원칙 3. 조세채권 가. 교부청구및압류 나. 조세우선의원칙 다. 법정기일 라. 조세상호간의우열 4. 당해세우선의 원칙 가. 개념 나. 상속세 다. 증여세 라. 지방세 Ⅳ. 기타 배당권자 1. 공과금 등 가. 개념 나. 보험료 다. 과태료및재산형등 2. 집행정본소지자 3. 가압류 가. 배당요구의요부 나. 소유권이전 다. 담보권설정 라. 피보전채권의동일성 마. 청구금액의한도 4. 필요비와 유익비 가. 개념및변제범위 나. 필요비 다. 유익비 라. 상환권자 마. 상환청구권의요건및포기 바. 변제받지못한금액의구제방법 ※범례 ①법 ; 민사집행법, ②규칙 ; 민사집행규칙, ③부등법 ; 부동산등기법, ④가담법 ; 가등기담보 등에 관한 법률, ⑤주보 법 ; 주택임대차보호법, ⑥상보법 ; 상가건물임대차보호법, ⑦집합건물법 ; 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률, ⑧ 공익사업법 ; 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률, ⑨등기예규 ; 04년 법원행정처 발행 대법원예규 집 등기편, ⑩등기선례 ; 87년부터 04년까지 법원행정처 발행 등기선례요지집 1권~ 7권, ⑪제요 ; 03년 법원행정처 발행 법원실무제요 민사집행(Ⅰ~ Ⅳ), ⑫註釋 ; 04년 한국사법행정학회 발행 註釋 民事執行法(Ⅰ~ Ⅵ) 論說
12 法務士2 월호 論說 Ⅰ. 槪念 1. 規定 및 配當優劣 ①金錢債權 ; 원래 경매목적물의 매각대금을 가 지고 모든 금전채권자를 만족시킬 수 있으면 배당 절차가 필요 없이 그 청구채권액 대로 지급하면 그만이지만, 부족한 경우는 부득이 배당절차가 필 요한데, 민사집행법에 규정된 부동산경매의 배당 절차에서 배당을 받을 수 있는 배당권자는 집행채 권자(진행되는 당해 경매사건의 신청인)를 포함하 여 다음처럼 금전채권자 만이므로(법148조), 순수 한 용익권(지상권, 지역권 등)이나 가처분(법300 조)은 배당권자가 될 수 없다. 1)重複押留 ; 선행경매(강제 또는 임의)절차의 배당요구종기까지 중복압류로서 경매(강제 또 는 임의)신청한 압류채권자(법148조1호) 2)配當要求 ; 배당요구종기까지 배당요구한 채 권자(2호) 3)假押留 ; 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자(3호) 4)消滅主義 ; 저당권, 전세권 그밖의 우선변제 청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등 기되었고 매각으로 소멸하는 채권자(4호) ②配當權者 ; 즉 배당권자에는 배당우열의 여부 에 따라 구체적으로 1)一般債權 ; 일반금전채권인 ㉮압류(법80조, 87조1항, 264조) ㉯가압류(법276 조) ㉰집행정본소지자(압류 제외) 등과, 2)優先辨 濟權 ; 우선변제권인 ㉱담보권 ㉲임대차보증금 ㉳ 근로자의 임금채권 ㉴조세채권 ㉵공과금 ㉶필요 비와 유익비 등이 있다. ③配當의 優劣 ; 1)일반금전채권 상호간에는 채 권발생 또는 압류(가압류)의 선후를 불문하고 평 등하게 채권액에 비례하여 배당을 받지만(채권자 평등주의), 2)우선변제권은 법률상 대세적인 우선 변제의 효력이 인정되어 물권 내지 물권에 준하는 효력이 있으므로, 그 성립 내지 발생의 선후에 따 라 우선순위가 있어 선순위가 배당받은 나머지만 이 후순위(우선변제권 또는 일반채권)에게 배당하 게된다. ④執行權原 ; 1)일반금전채권은 채무자의 책임 재산에 대한 강제집행으로서 집행권원이 있어야 만 배당권자가 될 수 있으므로(법28조 참조), 본 집행(공적으로 확인된 확정채권)을 위한 집행권원 (판결 등)이 없다면 보전집행으로서 가압류(미확 정금전채권을 피보전권리로 삼은 집행권원)라야 만 배당권자가 될 수 있다. 그러나 2)우선변제권 (민법, 상법 등에서 인정되는 우선변제청구권의 존재)은 집행권원 없이도 우선 배당요구가 가능하 도록 특별규정을 두었으므로(법88조1항), 배당이 의소송절차(법154조1항)로 불복하여 우선변제청 구권의 실체관계를 밝히지만 불복이 없다면 결국 집행권원 없이도 배당받게 된다. ⑤停止條件과 期限 ; 비록 본집행(본안집행)의 집행권원이라도 미확정채권(조건의 미성취 또는 기한미도래)이면 가압류(법276조)는 가능하되 본 압류(경매신청)는 불가능하지만(법40조1항), 배당 요구는 가능하고 이때 배당액을 공탁한(법160조1 항1호) 후 확정채권으로 바뀌었을 때(조건성취 또 는 기한도래) 지급한다(법161조). 2. 配當要求 ①附隨的 參與 ; 원래 금전채권의 만족을 위해 서는 채무자의 책임재산에 본압류절차인 강제경 매신청 또는 담보권실행으로서 임의경매신청의 적극적인 방법이 원칙이겠으나, 기왕에 실시되고 있는 타인의 집행(경매)절차에 부수적으로 참여하 여 배당받은 절차가 배당요구다. ②配當要求의 與否 ; 배당권자는 1)당연히 되는
대한법무사협회 13 配當權者 경우와, 2)배당요구를 해야만 되는 경우가 있는데, 1)경매개시결정등기 전에 목적부동산의 등기부에 공시된 권리는 배당법원이 알 수 있으므로 당연 배 당권자지만, 2)개시결정등기 후의 등기부상 권리 와 등기부에 공시되지 않은 권리는 법원이 알 수 없으므로 배당요구라야 비로소 배당권자가 된다. 따라서 전술한 구체적 배당권자 중 1)當然 ; 당연 배당권자에는 ㉮압류(배당요구종기전의 중복압류 및 체납처분압류 포함)등기, ㉯첫 경매개시결정등 기 전의 가압류등기, ㉰첫 경매개시결정등기 전의 담보권등기 등이 있고, 2)配當要求 ; ㉮첫 경매개 시결정등기 후 배당요구종기 전의 가압류, ㉯압류 권자(집행채권) 아닌 집행정본소지자, ㉰첫 경매개 시결정등기 후 배당요구종기 전의 담보권등기, ㉱ 대항력있는 임대차보증금 ㉲근로자의 임금채권 ㉳ 조세채권 ㉴공과금 ㉵필요비와 유익비 등은 반드 시 배당요구가 있어야만 배당권자가 된다.1) ③配當要求終期 ; 배당요구종기제도를 신설(법 84조)한 현행법상 배당요구라야 비로소 배당권자 가 되는 경우는 배당요구종기 전의 배당요구만 인 정되고 배당요구종기 후의 배당요구는 전혀 당해 사건에서 배당받을 수가 없다. 법원은 알려진 채 권자로 하여금 배당요구종기까지 채권신고를 하 도록 최고하는데(법84조4항), 채권신고가 없으면 집행기록 및 증빙에 따라 채권액을 계산하지만, 배당요구종기 후에는 이미 제출되어 기록에 나타 난 금액 이상의 채권액을 추가하지 못한다(법84 조5항). 배당요구종기는 진행되는 당해사건(원칙 적으로 첫 경매사건이지만 그 사건의 취하 취소에 따른 후행사건)에서 정한 일자로서, 연기 또는 새 로 지정된 일자(법84조6항, 87조3항)가 될 수도 있다. ④執筆方向 ; 이 글에서는 1)압류채권, 2)물권 (우선변제권)인 담보권, 3)기타 우선변제권으로서 임대차보증금반환채권, 근로자의 임금채권, 조세 채권, 4)기타 배당권자로서, 공과금, 집행정본소 지자, 가압류권자, 필요비와 유익비 등의 순으로 살펴보고자한다. 3. 押留債權 ①本案執行 ; 압류채권이란 본안집행(본집행)의 집행권원소지자가 적극적으로 집행채권자가 되어 채무자의 책임재산을 압류한 경우다. ②重複押留 ; 최초압류(경매개시결정의 집행)는 물론, 최초집행사건의 배당요구종기까지 적법하 게 경매신청을 한 채권자는 비록 그 경매개시결정 등기(중복압류)가 배당요구종기 후에 실행되더라 도 배당권자로서 경매절차진행의 최초(선행)집행 절차에서 배당받을 수 있고(법148조1호), 선행압 류가 취하 또는 취소되어 중복압류의 후행사건으 로 진행될 때 선행절차의 집행비용만은 후행집행 절차에서 배당받을 수 있으므로, 이때 집행비용에 한하여 선행집행채권자는 진행되는 후행집행절차 에서 배당권자가 된다. ③擴張 不可 ; 배당요구종기까지 적법하게 청구 (중복압류 또는 배당요구)된 채권의 원금·이자· 부대채권·집행비용만 배당받을 수 있으므로, 채 권 중 일부만 청구한 경우에 나머지 금액의 확장 이불가능하다. ④殘額의 請求方法 ; 따라서 위 일부청구의 잔 액 청구방법은 ㉮强制競賣 ; 강제경매에서는 배당 요구종기 전이라면 집행권원상 청구채권을 확장 한 채권계산서를 제출하여 배당요구하면 그 확장 된 금액이 배당받을 금액으로 확정되지만, ㉯任意 競賣 ; 임의경매에서는 집행권원이 없이 담보권실 1) 滯納處分押留 ; 다만 조세채권과 공과금의 경우 체납처분 절차에따른압류등기(법148조4호, 국세징수법47조, 지방 세법28조)가 첫 경매개시결정등기 전에 등기부에 공시된 경우는 당연배당권자다. 註
14 法務士2 월호 論說 행이므로 배당요구종기전의 경매신청서에 기재된 채권액을 한도로 배당받을 금액이 확정되므로 비 록 배당요구종기 전이라도 배당요구로 피담보채 권을 확장하여 청구할 수 없다. 그래서 임의경매 에서는 피담보채권의 잔액에 대하여 반드시 배당 요구종기까지 중복압류(임의경매)해야만 나머지 피담보채권액을 배당받을 수 있게 된다.2) 다만담 보권도 우선변제권의 일종이므로(다수설) 당해부 동산에 대한 타인의 경매절차에서 배당요구가 가 능하다. ⑤差異點 ; 즉 담보권자(저당권 등)가 1)競賣申 請 ; 임의경매신청인의 지위이면 경매신청서 기재 금액으로 배당받을 금액이 확정되어 당해 경매사 건에서는 확장이 불가능하므로, 배당받을 금액의 확장을 위해서는 반드시 배당요구종기까지 별도 의 임의경매신청이 필요하지만, 2)配當要求 ; 배 당요구권자로서의 지위에서는 아직 배당받을 금 액이 확정되지 않았으므로(당해 경매사건에서 매 각대금완납이라야 비로소 피담보채권이 확정됨), 배당요구종기까지 추가배당요구로 배당요구금액 의 확장도 가능하고 물론 별도의 임의경매신청도 가능하다. Ⅱ. 擔保權 1. 擔保權의 效力 가. 優先辨濟權 ①登記 ; 등기로 공시된 담보물권(저당권, 담보 가등기, 전세권)은 대세적효력이 있어 후순위의 권리(물권 또는 채권)보다는 목적부동산의 매각대 금으로부터 그 피담보채권을 우선변제 받을 수 있 으므로, 담보목적물에 대한 경매청구권(담보권실 행 ; 임의경매)을 행사하거나(민법303조, 318조, 356조, 363조, 가담법12조), 선행경매절차에 배 당권자로 참가하여 우선변제를 받을 수도 있다. 한편 등기된 임차권(민법621조, 부등법2조7호, 주 보법3조의3, 상보법6조)도 물권으로 취급되어 우 선변제권이 있어 배당권자가 될 수 있지만 경매청 구권은없다. ②留置權 ; 그러나 유치권(민법320조)은 비록 담보물권이지만 등기 없이 점유로만 공시되므로 목적물점유가 요건이어서 목적물을 유치(점유)할 권리가 있어 목적물 위의 권리자로서 그 권리를 증명하여 이해관계인이 될 수 있고(법90조4호) 경 락인(매수인)에게도 대항할 수는 있다(법91조5 항). 그러나 다른 담보권과 달리 원칙적으로 당해 목적물로부터 우선변제권이 없어(다만 예외적으 로 사실상 우선변제되는 민법322조와 과실수취권 이 있는 민법323조) 목적물의 매각대금으로부터 배당받을 수 없으므로 배당권자가 될 수는 없다. 다만 나중에 유치권의 존재가 재판(집행법원이 아 닌 수소법원) 등의 절차로 확인된 후 유치권자는 동시이행으로 피담보채권을 변제받고 목적물을 소유자(경락인)에게 인도함으로써 유치권이 상실 될 뿐이다. 유치권은 경매절차로 말소되는 권리가 아니므로 말소기준권리의 전후는 물론 경매개시 결정등기의 전후를 불문하고 경매신청채권자에게 대항할 수 있는 물권이다. 즉 압류개시결정등기 후에 발생된 유치권이라도 경매신청채권자에게 대항할 수 있으므로(註釋Ⅲ 338쪽), 그 피담보채 권의 변제를 받지 못하면 목적물인도를 거부할 수 있다. ③價値減少 ; 한편 경매목적부동산을 점유중인 채무자가 그 점유를 유치권자에게 넘겨 유치권을 취득하게 하는 행위는 경매사실을 알면서 가치를 감소시키는 행위로서 압류효력에 대항하지 못하 2) 대판97.2.28. 96다495[2] 參照 註
대한법무사협회 15 配當權者 여(법91조1항, 83조4항 參照) 그 유치권자는 매수 인에게도 대항할 수 없으므로,3) 유치권자는피담 보채권의 변제여부와 관계없이 매수인에게 목적 물을 인도할 의무가 있게 된다. 나. 優先辨濟權의順位 ①登記先後의 原則 ; 등기되어 대세적 효력이 있는 물권으로서 ㉮저당권(민법333조, 370조), ㉯전세권(민법303조), ㉰가등기담보권(가담법13 조)과 물권취급인 ㉱등기된 임차권(민법621조, 부 등법2조7호) 또는 대항력과 확정일자를 갖춘 임 차권(주보법3조의2, 상보법5조) 등 사이의 우선순 위는 등기일자와 대항력 및 확정일자를 완비한 일 자의 선후에 따라 배당우선순위가 결정된다. ②假處分의 順位保全의 效力 ; 한편 소유권이전 등기청구권이 아닌 근저당권설정등기청구권보전 의 가처분 이후의 중간 가압류(또는 압류)등기는 그 가처분의 효력에 반하는 것이 아니므로, 그 가 처분의 본안승소에 기한 근저당권설정등기가 되 어도 가압류는 말소 되지 않는다(등기예규883호). 왜냐하면 가압류는 목적부동산의 소유권을 집행 목적물로 삼았지만 위 가처분은 목적부동산의 근 저당권만을 목적물로 삼은 처분금지에 불과하므 로 서로 모순관계가 아니기 때문이다. 이후 가처 분에 기하여 본안승소에 따라 근저당권설정등기 를 마치면 가처분의 순위보전 효력(처분금지의 상 대적 효력)에 따라 근저당권의 등기효력이 가처분 등기당시로 소급되어 후순위가 된 가압류보다 선 순위 담보물권으로서 우선배당을 받게 된다. 다. 配當要求額의確定 ①競賣申請人 ; 임의경매(담보권실행경매)의 신 청인은 경매신청당시의 청구금액(피담보채권의 전부 또는 일부)이 배당받을 금액으로 확정되어서 이후 나머지 피담보채권을 추가할 수 없고 나머지 금액을 배당 받으려면 압류경합해야 한다. ② 押留前의 擔保權 ; 그러나 임의경매신청채권 에 우선하는 근저당권은 채권최고액이 등기부상 공시되어 있어 대세적 효력이 있으므로 배당요구 (법88조, 규칙48조)가 없더라도 당연히 배당해야 하며, 배당할 채권액은 등기부등본 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 따라 계산하게 되는데 배당요 구종기제도의 취지상 이미 제출된 서류와 증빙 이 상의 채권액을 추가하지 못할 뿐이다(법84조5항). ③債權計算書 ; 즉 압류채권자가 아닌 근저당권 자는 배당요구종기 후라도 배당표작성 전까지 공 시된 채권최고액의 범위 내에서 얼마든지 채권계 산서(규칙81조)제출로 배당요구채권액을 추가 확 장할수있으며,4) 설사 배당요구종기 후에 발생된 근저당권의 피담보채권이라도 매각대금 지급시까 지 발생된 것이면 위 추가 확장할 수 있는 금액에 포함된다. 왜냐하면 배당요구한 근저당권 피담보 채권은 매각대금의 완납시에 비로소 확정되어 근 저당권이 소멸되기 때문이다.5) ④配當額의 上限線 ; 그런데 위 선순위 근저당 권자가 채권계산서(규칙81조)를 제출하지 않으면 채권최고액이 배당액의 상한선이지만, 채권계산 서를 제출하면 채권최고액의 범위내에서 제출된 계산서의 금액이 배당액의 상한선이 된다.6) 라. 擔保權의客觀的範圍 ①附合物과 從物 ; 저당권의 효력은 법률상 특 별규정 또는 별도의 특약이 없는 한 원칙적으로 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치므로 (민법358조), 담보권실행에서는 저당부동산과 일 3) ㉠대판05.8.19. 05다22688 ㉡대판06.8.25. 06다22050 4) 대판99.1.26. 98다21946 5) ㉠대판99.9.21. 99다26085 ㉡대판01.12.11. 01두7329 6) ㉠대판00.9.8. 99다24911[2] ㉡대판02.10.11. 01다3054 參照 註
16 法務士2 월호 論說 체로 매각되어야하고 저당권자는 저당부동산의 부합물과 종물의 매각대금으로부터도 우선변제를 받는다. ㉮건물의 부합물이란 주건물에 부착되어 주건물의 사용편의에 제공될 뿐 주건물과 분리해 서는 독립적인 건물로서의 가치와 기능이 없는 주 건물의 종물을 말하며,7) ㉯종물(민법100조)이란 주물(기존의 주건물)의 상용(주물자체의 경제적 효용)에 이바지하는 관계이므로, 설사 주물의 소 유자나 이용자의 사용에 공여하고 있더라도 주물 자체의 효용에 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다.8) ②區分建物의 垈地使用權 ; 집합건물에서 구분 건물은 분리처분가능의 특약이 없으면 구분건물 (전유부분)의 대지사용권만을 따로 처분할 수 없 으므로(집합건물법20조2항), 대지사용권은 구분 건물의 종된 권리로서 건물에 설정된 저당권의 효 력 및 경매절차에서 압류효력이 대지사용권에도 미친다. 따라서 그 전유부분과 대지사용권은 함께 매각되어야 하는 것이 원칙이며,9) 구분건물만의 저당권자는 대지사용권의 매각대금에서도 우선변 제를받을수있다. ③增築 ; 증축(또는 개축)부분이 기존건물과 독 립된 구분소유의 객체가 될 수 없으면 기존건물의 부합물이며,10) 경매목적 여부는 경매절차의 평가 목록으로 결정되는 것이 아니고 부합여부에 달린 것이므로,11) 설사 기존건물에 대한 경매절차에서 부합물에 불과한 증축부분이 경매목적물로의 평 가에서 누락되었더라도 경락인은 증축부분의 소 유권도 아울러 취득하며,12) 기존건물에관한담보 권자는 그 부합물(증축 또는 개축 부분)의 매각대 금으로부터도 당연히 우선변제를 받는다. ④判斷基準 ; 증축된 건물이 독립된 부동산인지 기존건물(주건물)의 부합물인지는 1)물리적 구조, 2)용도와 기능, 3)소유자의 의사 등을 종합적으로 참작하여 판단해야 한다.13) 따라서 횟집(주물)에 붙어 신축된 수족관 건물은 주물인 횟집의 종물로 서 주물의 처분에 따르고 독립의 거래객체가 아니 므로,14) 주물(횟집)에 관한 담보권자는 종물인 수 족관의 매각대금으로부터도 우선변제를 받는다. ⑤未完成建物 ; 한편 개개의 독립된 부동산은 각각 담보권의 목적이 되는 것이므로 건물의 요건 이 구비된 미완성건물도 독립의 부동산으로서 그 토지의 종물이 아니어서 토지와 일체로 경매할 수 는 없고, 설사 일체로 경락되었더라도 그 건물에 대한경락은무효다.15) 따라서 토지만의 담보권자 는 종물이 아닌 미완성건물의 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수는 없게 된다. ⑥地上權 ; 저당권의 효력이 미치는 범위내인 종 물(민법358조)에는 지상권(또는 임차권)도 포함된 다고 해석되어, 저당목적부동산의 경락인은 지상권 (또는 임차권)도 당연히 취득했으므로 종전의 지상 권자를 상대로 지상권이전등기를 구할 수 있다.16) ⑦法定地上權 ; 그러나 법정지상권은 건물소유 7) 대판91.4.12. 90다11967[가] 8) ㉠대판85.3.26. 84다카269 ㉡대판97.10.10. 97다3750[2] ㉢대결00.11.2. 00마3530[3] 9) ㉠대판95.8.22. 94다12722 ㉡대결97.6.10. 97마814[2] 本 文 ㉢전합대판00.11.16. 98다45652 ㉣대판01.1.30. 00다 10741 ㉤대판01.2.9. 00다62179 ㉥대판01.9.4. 01다 22604[1] ㉦대판04.7.8. 02다40210[1] ㉧대판05.4.14. 04 다25338[1] ㉨대결05.11.14. 04그31[2] ㉩대판06.9.22. 04 다58611 ㉪대판08.3.13. 05다15048[1] 10) 대판81.7.7. 80다2643 11) 대판91.4.12. 90다11967[나] 12) ㉠대결68.5.27. 68마140 ㉡대결69.8.26. 69마80[가] ㉢ 대판81.11.10. 80다2757 ㉣대판92.12.8. 92다26772[가] 13) ㉠대판85.11.12. 85다카246 ㉡대판88.2.23. 87다카 600[가] ㉢대판89.4.11. 88다카8460 ㉣대판92.10.27. 92다33541 ㉤대판94.6.10. 94다11606[가] ㉥대판 96.6.14. 94다53006[2] ㉦대판01.1.16. 00다51872 ㉧대 판02.4.26. 00다16350[3] ㉨대판02.5.10. 99다24256[1] ㉩대판02.10.25. 00다63110[1] 14) 대판93.2.12. 92도3234[가] 15) ㉠대판74.2.12. 73다298 ㉡대판88.2.23. 87다카600[다] ㉢대판90.10.12. 90다카27969 ㉣대판97.9.26. 97다 10314 16) ㉠대판92.7.14. 92다527 ㉡대판93.4.13. 92다24950[가] ㉢대판96.4.26. 95다52864[1] 註
대한법무사협회 17 配當權者 에 부속되는 종속적 권리가 아니고 독립의 법률상 물권이므로 건물 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만의 처분도 가능하다.17) 2. 抵當權 가. 被擔保債權의範圍 ①約定擔保物權 ; 저당권(민법356조)이란 피담 보채권(이미 확정된 채권)의 변제확보를 위하여 저 당목적부동산 등기부에 그 채권액을 공시함으로써 대세적 효력이 발생되어 목적부동산의 매각대금으 로부터 우선변제를 받는 약정담보물권이다. ②被擔保債權 ; 저당권이 저당목적물의 매각대 금으로부터 우선변제를 받을 수 있는 범위(즉 피 담보채권의 범위)는 원본, 이자, 위약금, 채무불이 행으로 인한 손해배상, 저당권의 실행비용 및 원 본에 대한 이행기 이후 1년분의 지연손해금이다 (민법360조). ③必須的 公示 ; 저당권의 채권액(피담보채권 액)은 필수적 등기사항이며(부등법140조1항 前文) 원본, 이자, 위약금 등은 등기로 공시되어야만 대 세적 효력이 인정되어 우선변제를 받을 수 있다. ④利子 ; 저당권자는 등기된 이율로 변제기 내 의 이자채권 전액을 우선변제 받을 수 있으나, 이 자 약정여부나 이율에 관한 등기가 없으면 대세적 효력이 없으므로 제3자(후순위권자, 제3취득자 등)에게 대항할 수 없지만, 연5%(명백한 상사채권 은 연6% ; 상법514조)의 범위내에서 우선변제를 받을 수는 있다(민법379조). ⑤充當의 順序 ; 매각대금을 가지고 저당권의 피담보채권을 전부 만족시킬 수 없는 경우는 비 용, 손해배상, 위약금, 이자, 원금의 순으로 충당 한다(민법479조). 나. 遲延損害金 ①優先辨濟의 範圍 ; 저당권으로 담보되는 피담 보채권으로서 지연손해금이 등기되어 있으면(부등 법140조 後文) 대세적 효력이 있으므로 우선변제 의 효력이 있는데 그 우선변제의 범위는 변제기 이 후 1년분만으로 한정된다(민법360조 但書). 따라 서 후순위 채권자와의 관계에서 1년분의 지연손해 금만이 우선권이 인정되고 그 이상의 지연손해금 은 우선권이 인정되지 않는 일반금전채권이 될 뿐 이다. 즉 담보권자에게 배당하는 지연손해금은 후 순위채권자가 있는 경우, 우선변제 받을 수 있는 제한범위 내의 위 1년분과 일반금전채권이 되어 평등배당되는 1년분 초과금액이 따로 존재하여 각 그 배당순위가 다르므로, 이때 그 담보권자의 배당 표작성에서는 배당순위를 달리하는 각 별개 채권 금액란을 설시하여 적어야 한다(제요Ⅱ 445쪽). ②抵當權設定者와의 關係 ; 그러나 목적부동산 에 후순위채권자가 없다면 지연손해금 전액에 우 선변제효력이 인정된다. 왜냐하면 위 1년분의 제 한은 제3자와의 관계일 뿐이지 저당권설정자(채 무자 또는 물상보증인)와의 관계에서는 제한이 아 니기때문이다.18) ③第三取得者 ; 목적부동산의 제3취득자도 위 제3자에 포함되므로 피담보채권에서 지연손해금 부분에 관하여는 위 제한인 1년분만을 변제하면 저당권말소청구가 가능하고(민법364조), 따라서 목적물의 매각대금에서 담보권자의 우선권의 범 위인 1년분의 지연손해금을 넘는 잔액은 소유자인 제3취득자에게 반환해야 한다(다수설). ④共同抵當 ; 공동저당(민법368조)에서도 담보 권자의 지연손해금의 제한(1년분)은 적용되므로 공동담보물 중 먼저 경락된 대금에서 우선변제를 17) 대판01.12.27. 00다1976[2] 18) 대판92.5.12. 90다8855[가] 註
18 法務士2 월호 論說 받았다면 다시 원본의 잔액에 대하여 지연손해금 이 생기더라도 나중 담보물에서는 우선변제가 불 가능하게된다. 3. 根抵當權의 被擔保債權確定 가. 根抵當權 ①債權最高額 ; 근저당권(법357조)이란 피담보 채무액을 미리 확정하지 않고 채무확정은 장래에 유보하면서 담보(즉 계속적 거래관계에서 발생되 는 다수의 불특정 채권을 장래의 결산기에 일정한 한도로 담보)되는 채권최고액만을 등기부에 기재 함으로써 성립되는 저당권의 특수한 형태로서, 확 정된 채권담보제도인 통상의 저당권과 달리, 근저 당권은 미확정의 채권담보제도이므로 피담보채권 확정이라는 개념 내지 절차가 전제되어야 담보목 적물로부터 우선변제를 받을 수 있게 된다. ②附從性의 緩和 ; 담보물권(유치권, 질권, 저당 권)은 원래 그 피담보채권과 운명을 같이 하는 성 질 즉 부종성이 있는데, 근저당권은 당사자간의 계속적 거래관계에서 발생하는 불특정채권을 장 래의 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정 한 한도액 범위 내에서 담보하는 특수한 형태의 저당권으로서, 피담보채무의 발생 및 소멸과 운명 을 같이 하는 부종성이 있는 보통의 저당권과 달 리 부종성이 완화되어 있어, 피담보채무의 확정전 이라면 채무범위나 채무자변경이 가능하고, 그 변 경 이후에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채 권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권으 로 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권으로 담보되지 않는다.19) ③被擔保債權의 確定 前 ; 확정채권의 담보인 저 당권과 달리, 미확정 채권의 담보인 근저당권에서 거래관계 종료 전까지는 피담보채권이 계속적으로 증감 변동되는 것이므로, 거래관계가 계속 중이어 서 피담보채권이 확정되기 전에는 피담보채권의 일부양도 또는 대위변제라도 양수인 또는 대위변 제자에게 근저당권이 이전될 여지가 없다.20) ③根抵當權의 準共有 ; 그러나 통상의 저당권 또는 확정된 근저당권의 피담보채권의 일부 대위 변제자(乙)는 변제가액의 범위내에서 저당권자 또 는 근저당권자(甲)의 권리를 취득하므로(민법482 조, 483조), 甲은 乙에게 저당권 또는 근저당권 일 부이전의 부기등기(부등법156조의2)를 해 줄 의 무가있고,21) 乙은 법률상 물권취득으로서(민법 187조) 부기등기여부와 관계없이 근저당권의 우 선변제권을가지며,22) 이때 甲乙은 근저당권을 준 공유(민법278조)하고 있으므로 다수의 乙이라도 마찬가지로서, 다수의 준공유자에게 각 변제채권 액에 비례하여 안분배당해야하고, 부기등기의 순 서로 우선배당해서는 안 된다.23) ④不法抹消 ; 실체법상 일단 성립되어 효력이 발 생된 근저당권등기가 비록 절차적으로 불법 말소되 더라도 실체적 권리(물권인 근저당권)는 소멸되지 않는다(㉮). 왜냐하면 등기는 물권의 효력발생요건 이지만 존속요건은 아니기 때문이다. 따라서 경매 개시결정등기 전의 위 근저당권은 회복등기 없이도 당연배당권자로서(법148조4호) 배당요구종기 후라 도 불법말소사실을 증명하여 배당받을 수 있다(㉯). 그러나 위 불법말소의 경우라도 목적부동산의 경매 절차로 대금납부이면 소멸주의(법91조2항)에 따라 이제 회복등기는 불가능하게 된다(㉰).24) 19) ㉠대판93.3.12. 92다48567[가] ㉡대판99.5.14. 97다15777 20) ㉠대판96.6.14. 95다53812 ㉡대판00.12.26. 00다54451 21) ㉠대판88.9.27. 88다카1797[가] ㉡대판96.12.6. 96다 35774[1] ㉢대판02.7.26. 01다53929[1] 前端 22) 대판04.6.25. 01다2426 23) ㉠대판01.1.19. 00다37319[2] ㉡대판06.2.10. 04다 2762[4] 24) ㉮대판98.1.23. 97다43406 前端 ㉯대판02.10.22. 00다 59678 ㉰대판98.10.2. 98다27197[1] 註
대한법무사협회 19 配當權者 나. 被擔保債權의範圍 ①債權最高額의 限度 ; 근저당권이 담보하는 채 권의 범위는 등기된 채권최고액을 한도로 거래관 계(채권발생원인)의 결산기에 현실적으로 존재하 는 채권액의 전부에 미치며(㉮), 채권최고액에는 이자·채무불이행으로 인한 손해배상·위약금 등 도 포함되지만(㉯), 근저당권의 실행비용(경매비 용)은 따로 최우선변제를 받고(법53조) 근저당권 의 채권최고액에 포함되지 아니하며(㉰), 근저당 권의 채권최고액을 초과하는 부분은 담보권의 우 선변제효력이 없어 압류효력이 미치지 않으므로, 그 초과부분을 다른 일반배당권자와 동순위로 배 당받기 위해서는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출만으로는 안 되고, 별도(집행권 원을 갖추거나 가압류절차)의 배당요구(법268조, 88조)등의 조치가 필요하다(㉱).25) ②登記의 要否 ; 채권액(피담보채권액)은 필수 적 등기사항이며(부등법140조1항 前文) 원본, 이 자, 위약금 등도 등기되어야만 대세적 효력이 인 정되어 우선변제를 받을 수 있는 통상의 저당권과 달리, 근저당권에서 이자, 손해배상, 위약금 등은 이미 등기된 채권최고액에 포함되므로, 이자 등의 약정에 관한 등기가 없더라도 약정사실을 근저당 권자가 증명하여 채권최고액의 범위 내에서 우선 변제를 받을 수 있게 된다. 다. 債權最高額 ①優先辨濟의 限度 ; 근저당권등기로 공시되는 채권최고액이란 당해 담보목적부동산의 매각대금 으로부터 이해관계인(후순위담보권 등, 제3취득 자, 물상보증인 ; 이하 丙이라 함)에 대한 우선변 제를 받을 수 있는 금액의 한도에 불과하고 책임 재산의 한도(당해목적물로부터 변제받을 수 있는 한도)는아니다.26) ②債權額 ; 또한 채무의 이자를 최고액에 포함 시키는 규정(민법357조2항)의 취지는 원본과 이 자의 합계가 채권최고액을 초과할 수 없다는 의미 는 아니며(㉮), 1년분의 지연손해금에 한하여 저당 권행사가 가능하다는 제한규정(민법360조 但書) 은 위 이해관계인(丙)과의 관계에서만의 제한이므 로(㉯), 채권최고액을 초과한 근저당권자(甲)의 실 제 채권액도 丙이 없다면 목적부동산의 매각대금 에서 변제받을 수 있다.27) ③債務者 겸 設定者 ; 즉 채권최고액의 채권액 범위는 위 이해관계인(丙)과의 관계에서만의 문제 여서(㉮), 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 위 丙없는 채무자 겸 근저당권설 정자(乙)만이라면 채권최고액과 관계없이 채권전 액이 변제될 때까지 근저당권의 효력은 잔존채무 에 여전히 미치게 되어(㉯), 甲乙간의 관계에서는 채권최고액을 초과하는 甲의 실제 채권액도 목적 부동산의 매각대금에서 변제받을 수 있으므로 그 채권최고액의 초과금액을 乙에게 반환할 것이 아 니다(㉰). 따라서 이때 乙은 채권최고액과 지연손 해금 및 집행비용만을 변제하고 근저당권을 말소 할 수는 없고 채권최고액 초과금액까지 완납해야 만 근저당권말소가 가능하다(㉱).28) ④物上保證人 ; 그러나 물상보증인은 채무자가 아니고 담보목적물만 제공한 상태로서 피담보채권 의 확정여부와 관계없이 등기로 공시된 채권최고액 만을 변제하고 근저당권말소를 청구할 수 있다.29) 25) ㉮대판71.4.6. 71다26[가] ㉯대판57.1.10. 4289민상401 씨디에 有 ㉰대결71.5.15. 71마251 ㉱대판98.4.10. 97다 28216 26) 대판92.5.26. 92다1896[가] 前端 27) ㉮대결72.1.26. 71마1151 ㉯대판92.5.12. 90다8855[가] 前端 28) ㉮대판72.5.23. 72다485[나] ㉯대판01.10.12. 00다 59081 ㉰대판92.5.26. 92다1896[가] 後段 ㉱대판 81.11.10. 80다2712 29) 대판74.12.10. 74다998 註
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