대한법무사협회 35 보증인 보호를 위한 특별법에 관한 소고 법상의 과점주주 또는 기업의 경영을 사실상 지배 하는 자가 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우 및 채무자와 동업관계에 있는 자가 동업과 관련한 동업자의 채무에 대하여 보증채무 를 부담하는 경우 등은 그 대상에서 제외하고 있 다. 왜냐하면 이러한 자들은 호의보증인으로 보기 어렵기때문이다. ② 보증의 방식(법 제3조) 보증계약은 주계약과는 독립된 별개의 계약인 데, 민법상 불요식 계약이므로 실제에 있어서 보 증계약이 서면에 의하여 명시적으로 행하여지지 않는 경우가 많다. 따라서 보증의사 및 보증의 범 위 등에 관하여 분쟁이 다수 발생하기도 한다. 본 법에서는 이러한 분쟁을 최소화시키기 위하여 보 증의 의사를 보증인이 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시하고 보증채무의 최고액을 서면으 로 특정하여야 그 효력이 발생하는 것으로 규정하 였다(법 제3조 제1항,1) 법 제4조). 보증인의 기명 날인 또는 서명을 의무화함으로써 거래 당사자 간 의 분쟁발생을 줄이고 보증인 보호 및 거래의 명 확성을 제고하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기 대해본다.2) 서면에 의하여 보증의 의사표시를 요 구하는 방식은 독일, 프랑스, 스위스, 네덜란드 등 대부분의 나라가 택하고 있는 방식이므로 우리나 라에서도 이러한 방식을 요구하는 입법으로 바뀌 었다. 그러나 위 기명날인이나 서명, 서면표시 등 의 하자에도 불구하고 보증인이 보증채무를 이행 하였을 경우에는 이에 대하여 다툴 수 없다(법 제 3조 제3항). 제3항의 입법도 독일민법 제766조 제 2문, 네덜란드민법 제859조제2항의 방식을 참고 하여 보증인의 의사표시가 서면방식을 지키지 아 니하고 행하여진 경우에도 보증책임을 이행한 경 우에는 그 하자는 치유되는 것으로 하였다. 왜냐 하면 보증인이 보증채무를 이행한 경우에도 방식 의 하자를 들어 보증계약을 무효화시킨다면 거래 의 안전을 저해할 가능성이 있기 때문이다. ③ 근보증(법 제6조)과 보증기간(법 제7조) 그 동안 금융기관의 실무에서는 대부분이 근보 증으로 행해지고 있음에도 민법에 근보증에 관한 일반규정은 없다. 다만 판례와 약관의 규제에 관 한 법률 등에서 제한하는 형식을 취하고 있었다. 본 법은 무제한적 포괄근보증 등에 대해서 근거규 정을 두어, 보증은 채권자와 주채무자 사이의 특 정한 계속적 거래계약 그 밖의 일정한 종류의 거 래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기하 여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여도 할 수 있도록 하되, 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 않은 보증계약은 효력이 없는 것으로 규 정하였다. 이것은 원칙적으로 한정근보증만을 인 정하겠다는 취지로 받아들여질 수 있다. 그리고 보증기간에 대해서는 약정이 없는 경우는 3년으 로 한다고 규정하고 있다. 따라서 약정에 의하여 3년 이상의 보증기간도 가능하다. 1) 민법개정안 제428조의2와 같다. 구체적으로 독일민법 제 766조 제1문, 스위스채무법 제493조, 네덜란드민법 제 859조, 오스트리아민법제1346조제2항, 이탈리아민법제 1937조 등에서 서면방식 또는 보증이 명시적으로 행해질 것을요구하고있다. 다만프랑스민법제2015조는5000 프랑 이하의 거래 및 상사거래를 제외한 모든 계약에 제 1326조의 일반 입증원칙에 따라 문서에 의한 입증만을 허 용하기 때문에 사실상 당사자에게 서식을 강제한다고 한 다. 즉프랑스민법은계약에있어불요식주의의원칙을유 지하면서도 증거법상 법정증거주의에 의해 사실상 강제하 고 있다. 김대영,“보증인보호를 위한 입법동향-민법개정 안과‘보증인보호를위한특별법’을중심으로-”, 한국주 택금융공사, 주택금융월보, 2008. 3. p.32. 2) 그러나 이에 대해서 거래계에서는 이미 서면으로 대부분 서면으로 작성하고 판례도 추정을 금지하는 등 보증의사 를 엄격하게 취급하여 그 성립을 제한하는 현실에 비추어 모든 일반보증을 굳이 요식행위로 구성할 필요가 있는가 하는 의문을 제시하면서 이로 인해 私人간의 보증에까지 엄격성을 요구하는 결과가 될 것이라고 비판하는 견해도 있다. 박영복,“채권법개정안에 관한 비판적 고찰:보증채 무의 내용을 중심으로”, 인권과 정의 통권 제320호, 2003, 4. p.65. 註
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