2009 법무사 4월호

대한법무사협회 37 보증인 보호를 위한 특별법에 관한 소고 ② 보증채무 최고액의 기재 법 제4조는 보증계약을 체결할 때에는 보증채 무의 최고액을 서면으로 특정하도록 강제하고 있 다. 따라서 보증계약의 당사자가 이를 위반할 경 우 근보증의 경우에는 제6조에 따라 해당 보증계 약은무효로될것이다. 5) 그러나근보증이아닌일 반보증의경우에는위반에따른제재규정이없어 이를위반하더라도아무런제재를받지않게되는 문제가생긴다. 예컨대근보증의경우는보증채무 의 한도액을 보증계약서에 기재하면 그 한도내에 서만 보증채무를 부담하지만 일반보증의 경우 민 법제430조의부종성의원칙상주채무의한도내 로축소된다. 그러나보증채무가담보하는채무는 주채무자의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무 에 종속한 채무와 그 외 보증채무에 관한 위약금 과 손해배상액을 예정할 수 있다. 따라서 일반보 증의 경우 근보증보다 채무가 중하게 될 소지도 있다. 또한 서면에 보증인의 채무액을 기재할 것 을 보증계약의 요건으로 할 경우, 서면에 채무액 을 기재하는 것을 단순 누락한 경우나 실수로 주 채무액과다른액수를기재한경우에보증인의보 증의사가 명백하더라도 보증계약을 무효로 보거 나 주채무액보다 감축된 액수로 보증책임을 감축 시켜야할경우가발생하여불필요한법적분쟁이 증가될 것이고, 주채무와 동일한 내용의 채무를 지는 것이 보증채무의 기본적인 법리임에도 굳이 주채무와 동일한 내용의 채무를 반복하여 기재하 도록하는것은효율적인방식이라고보기도어렵 다. 더구나계약실무에서는보증인의채무액란에 “주채무의 범위와 같음”등으로 기재함으로써 본 법제6조를무력화시킬가능성도있다. 나아가보 증액을 특정하지 않은 경우 무효라고 규정한다면 (법 제6조 제2항), 보증액을 특정하지 않은 채 보 증계약을 체결하고 일부의 보증채무를 이행한 후 보증계약이 무효가 된다면 이미 이행한 부분까지 무효가 될 것인가 그렇지 않으면 이미 이행한 부 분까지포함하여모두무효가될것인가가불명확 하다. 참고로보증의사를서면으로표시하는것을 요구하는 입법례는 많지만 채무액의 기재를 요구 하는 예는 스위스채무법 제493조 제1항만을 들 수 있을 뿐이다. 본 법에서 채무액의 기재를 요구 하기때문에결국금융기관에서인적담보보다물 적담보를요구하는사례가증가할것으로예상되 어결국담보력이약한서민의경우금융권보다는 사채를 이용할 수밖에 없는 과도한 제한이 될 수 있다는지적 6) 도있다. 반면이에대한반론으로법 무부는 이것은 일면만을 바라본 잘못된 지적이라 고 하면서, 보증인이 부담할 채무액수의 사전 예 측이 가능하며, 보증계약 체결 전 주채무자의 채 무관련 신용정보에 대한 숙지가 가능하다. 뿐만 아니라 무리한 빚독촉으로부터 해방되기 때문에 결국 보증인으로서는 보증으로 인한 꺼림칙함과 불안을 해소하여 채무자도 지나친 미안함과 부담 감 없이 보다 쉽게 보증인을 구할 수 있어, 본 법 의시행으로보증인이두텁게보호됨과동시에일 반서민들의경제생활에도움이될것이라고기대 한다고하였다. 7) 5) 당초의 정부원안은 보증인은 계약에서 특정한 액수를 넘 는 금액에 대하여는 책임을 지지 않고, 최고액을 특정하 지 않으면 보증계약을 할 때의 원금만 변제하도록 하였었 다. 그러나 법안 통과과정에서 무효로 변경된 것으로 보 인다. 이러한 입법은 스위스 채무법에서 보증증서에 보증 인이 부담할 책임의 최고액이 숫자로 기재되지 않은 보증 계약을 무효로 하는 것에 영향을 받은 것으로 볼 수 있 다. 법무부, 앞의 자료. p.3. 6) 최성경,“보증인 보호를 위한 특볍법(안)에 관한 소고”, 단 국대학교 법학논총 제30권 2호, 2006, p.206. 7) 사견으로는 전자의 견해가 더욱 타당한 것으로 보인다. 본 법을 제정하게 된 목적도 보증채무를 부담하게 되는 이유가 친지 등의 인적 관계에 의한 경우가 많기 때문인 데 보증인이 주채무자의 신용상태 등을 제대로 파악한다 고 하더라도 사실상 보증채무를 거절하기 힘든 경우가 많 기 때문이다. 註