대한법무사협회 37 보증인 보호를 위한 특별법에 관한 소고 ② 보증채무 최고액의 기재 법 제4조는 보증계약을 체결할 때에는 보증채 무의 최고액을 서면으로 특정하도록 강제하고 있 다. 따라서 보증계약의 당사자가 이를 위반할 경 우 근보증의 경우에는 제6조에 따라 해당 보증계 약은 무효로 될 것이다.5) 그러나 근보증이 아닌 일 반보증의 경우에는 위반에 따른 제재 규정이 없어 이를 위반하더라도 아무런 제재를 받지 않게 되는 문제가 생긴다. 예컨대 근보증의 경우는 보증채무 의 한도액을 보증계약서에 기재하면 그 한도내에 서만 보증채무를 부담하지만 일반보증의 경우 민 법 제430조의 부종성의 원칙상 주채무의 한도 내 로 축소된다. 그러나 보증채무가 담보하는 채무는 주채무자의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무 에 종속한 채무와 그 외 보증채무에 관한 위약금 과 손해배상액을 예정할 수 있다. 따라서 일반보 증의 경우 근보증보다 채무가 중하게 될 소지도 있다. 또한 서면에 보증인의 채무액을 기재할 것 을 보증계약의 요건으로 할 경우, 서면에 채무액 을 기재하는 것을 단순 누락한 경우나 실수로 주 채무액과 다른 액수를 기재한 경우에 보증인의 보 증의사가 명백하더라도 보증계약을 무효로 보거 나 주채무액보다 감축된 액수로 보증책임을 감축 시켜야 할 경우가 발생하여 불필요한 법적 분쟁이 증가될 것이고, 주채무와 동일한 내용의 채무를 지는 것이 보증채무의 기본적인 법리임에도 굳이 주채무와 동일한 내용의 채무를 반복하여 기재하 도록 하는 것은 효율적인 방식이라고 보기도 어렵 다. 더구나 계약실무에서는 보증인의 채무액 란에 “주채무의 범위와 같음”등으로 기재함으로써 본 법 제6조를 무력화시킬 가능성도 있다. 나아가 보 증액을 특정하지 않은 경우 무효라고 규정한다면 (법 제6조 제2항), 보증액을 특정하지 않은 채 보 증계약을 체결하고 일부의 보증채무를 이행한 후 보증계약이 무효가 된다면 이미 이행한 부분까지 무효가 될 것인가 그렇지 않으면 이미 이행한 부 분까지 포함하여 모두 무효가 될 것인가가 불명확 하다. 참고로 보증의사를 서면으로 표시하는 것을 요구하는 입법례는 많지만 채무액의 기재를 요구 하는 예는 스위스채무법 제493조 제1항만을 들 수 있을 뿐이다. 본 법에서 채무액의 기재를 요구 하기 때문에 결국 금융기관에서 인적 담보보다 물 적 담보를 요구하는 사례가 증가할 것으로 예상되 어 결국 담보력이 약한 서민의 경우 금융권보다는 사채를 이용할 수밖에 없는 과도한 제한이 될 수 있다는지적6)도 있다. 반면 이에 대한 반론으로 법 무부는 이것은 일면만을 바라본 잘못된 지적이라 고 하면서, 보증인이 부담할 채무액수의 사전 예 측이 가능하며, 보증계약 체결 전 주채무자의 채 무관련 신용정보에 대한 숙지가 가능하다. 뿐만 아니라 무리한 빚독촉으로부터 해방되기 때문에 결국 보증인으로서는 보증으로 인한 꺼림칙함과 불안을 해소하여 채무자도 지나친 미안함과 부담 감 없이 보다 쉽게 보증인을 구할 수 있어, 본 법 의 시행으로 보증인이 두텁게 보호됨과 동시에 일 반 서민들의 경제생활에 도움이 될 것이라고 기대 한다고하였다.7) 5) 당초의 정부원안은 보증인은 계약에서 특정한 액수를 넘 는금액에대하여는책임을지지않고, 최고액을특정하 지 않으면 보증계약을 할 때의 원금만 변제하도록 하였었 다. 그러나법안통과과정에서무효로변경된것으로보 인다. 이러한입법은스위스채무법에서보증증서에보증 인이 부담할 책임의 최고액이 숫자로 기재되지 않은 보증 계약을 무효로 하는 것에 영향을 받은 것으로 볼 수 있 다. 법무부, 앞의자료. p.3. 6) 최성경,“보증인 보호를 위한 특볍법(안)에 관한 소고”, 단 국대학교법학논총제30권2호, 2006, p.206. 7) 사견으로는 전자의 견해가 더욱 타당한 것으로 보인다. 본 법을 제정하게 된 목적도 보증채무를 부담하게 되는 이유가 친지 등의 인적 관계에 의한 경우가 많기 때문인 데 보증인이 주채무자의 신용상태 등을 제대로 파악한다 고 하더라도 사실상 보증채무를 거절하기 힘든 경우가 많 기때문이다. 註
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