2009 법무사 4월호

대한법무사협회 45 기존채권을 임대차보증금으로 전환하여 집행법원으로부터 배당을 받은 경우 사기죄의 성립여부 적으로사용하고있는한계약당사자가기존채권 을 임대차보증금으로 전환하여 임대차계약을 체 결하였다는 사정만으로는 임차인이 대항력을 갖 지않는다고볼수는없다. � � 다. 대상판례의 검토 위에서살펴본바와같이본사안과관련된판례 들의요지는임차인이주택을주거용으로사용, 수 익할 의사로 임차하였고 실제로 주민등록을 마치 고 주택으로 사용하고 있다면, 기존채권을 임대차 보증금으로전환하였다하더라도그사실만으로는 임차인의대항력을부정할수없다는것이다. 3) 그러나 본 사안의 경우, 과연 임차인인 피고인 2가 임차목적물을 주거용으로 사용, 수익할 의사 를가지고있었는지가의심스럽다. 피고인 2는자 신이임대인에대하여가지고있던공사대금채권 과 소외 박병우가 임대인에 대하여 가지고 있던 대여금 채권을 합하여 임대차보증금으로 전환하 기로 임대인과 합의하여 임대차계약을 체결하였 는 바, 피고인 2는 위 기존채권을 변제받기 위한 목적으로 임대차계약을 체결한 것이지 피고인 2 가 진정으로 주택을 주거용으로 사용, 수익하기 위하여 주택을 인도받았다고 보기는 어렵고 따라 서 위 당사자간의 계약은 허위의 임대차계약이라 고밖에는볼수없다고사료된다. 아울러 피고인 2가 주택의 인도와 주민등록이 라는 주택임대차보호법상의 대항력은 갖추었으 나, 경매가 진행될 경우를 대비하여 다른 채권자 들보다 우선변제를 받기 위하여 외형상 대항력을 갖추어 놓은 것이고, 이것 역시 임대차보증금이 아닌 자신의 기존채권을 변제받기 위한 수단임이 명백하고, 그렇다면 피고인 2에게 집행법원을 기 망하여배당금을편취할범의가있었다는점을인 정해야함이타당하다고본다. 이점에서원심판결에동의한다. 4. 형법상사기죄의구성요건 가. 사기죄 총설 사기죄는 타인을 기망하여 상대방의 하자있는 의사에기하여재물의교부를받거나, 재산상의이 익을 취득하거나, 또는 제3자로 하여금 이를 취득 케 하는 것을 내용으로 하는 범죄이다, 따라서 본 죄는재산죄중재물죄인동시에이익죄에속한다. 본죄는강도죄와같이재물또는재산상의이익 을 객체로 하는 영득죄이나, 강도죄가 폭행이나 협박을 수단으로 하는데 대하여 사기죄는 기망을 수단으로 하는 점에서 다르고, 또 강도죄가 상대 방의 의사에 반하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 영득죄인데 대하여, 사기죄는 상대방의 하자있는 처분행위에 기하여 재물 또는 재산상의 이익을취득하는영득죄인점에서다르다. 본죄와 공갈죄와는 양자 모두 그 객체의 범위를 같이 하고, 또 상대방의 하자있는 의사에 기한 영 득죄라는점에있어서는동일하나, 다만그수단에 있어서본죄는기망을수단으로하는데대하여, 공 갈죄는공갈을수단으로하는점에서다르다. 본죄는개인적법익에대한죄이므로본래의국 가적 법익에 대한 기망적 행위 4) 는 사기죄의 정형 성을결여한다고할수있으므로사기죄를구성하 지 아니한다. 또 본죄는 재산적 법익을 침해하는 범죄이므로 재산 이외의 이익을 기망수단에 의하 여침해하더라도본죄는성립하지않는다. 5) � � 3) 사법연수원, 민사집행법 78면, 2008 ; 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다47535 판결 4) 예를들면 기망적 방법에 의한 탈세행위를 들 수 있을 것 이다. 5) 예컨대, 혼인을 빙자하고 부녀를 기망하여 간음하는 경우 에는 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 경우가 아니므 로 사기죄가 성립하지 않는다. 그러나 결혼을 가장하고 상대방을 기망하여 결혼비용을 가로채거나 증여를 받는 등 금품 등을 사취하는 이른바 결혼사기의 경우에는 본죄 가 성립함은 물론이다. 註