2009 법무사 4월호

判例評釋 46 法務士 4월호 나. 객관적 구성요건 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거 나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게함으로써성립한다. 따라서 사기죄의 객관적 구성요건은 ① 기망행 위가 있고, ② 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 취득이 있을 것을 요하는 것은 명백한 사실이다. 그러나 사기죄의 본질은 상대방의 하자있는 의사 에 기하여 재물을 교부 받거나 재산상의 이익을 취득하였다는데있다. 따라서 사기죄가 성립하기 위하여는 이외에도 ③ 피기망자의 착오와 ④ 처분행위가 있고 ⑤ 재 산상의손해가발생하였을것을요건으로한다. 6) 기망이라함은 사람을 착오에 빠지게 하는 일체 의 행위를 말한다. 상대방이 이미 착오에 빠져 있 는 것을 기회로 하여 이를 이용하는 경우도 포함 됨은물론이다. 기망의 수단이나 방법에는 아무런 제한이 없으 며문서, 언어, 동작등에의하여가능하다. 기망은 반드시 재산상의 피해자에 대하여 가함 을 요하지 아니한다. 즉 피기망자와 재산상의 피 해자와는 반드시 동일인이 아니더라도 기망행위 와 재물의 교부(또는 재산상의 이익의 공여)와의 사이에인과관계가있으면본죄가성립한다. 다만 피해자 이외의 제3자를 기망하는 경우에 이러한 인과관계가있다고하려면, 그피기망자가사기의 목적으로 되어 있는 재물 또는 재산상의 이익에 관하여 사실상 또는 법률상 이를 처분할 수 있는 권한또는지위에있음을필요로할것이다. 7) 또 이러한 인과관계가 있는 이상 기망자(범인) 와재물의교부를받거나재산상의이익을취득하 는 자와는 반드시 동일인임을 요하지 아니한다. 다만 이경우에 본죄가 성립하려면 기망자와 수익 자와는특수한관계가있어야할것이다. 즉, 수익 자는기망자의사자, 대리인이거나또는기망자가 특히 수익하게 하려는 제3자라야 할 것이다. 또 같은이유로기망행위도반드시범인자신이하지 않고 간접적으로 정을 알지 못하는 제3자를 통하 여하더라도관계없음은물론이다. 다. 주관적 구성요건 사기죄도 주관적 구성요건으로 고의와 함께 불 법영득의의사를필요로한다. 사기죄도고의범이므로모든객관적구성요건에 대한고의가있어야한다. 또한사기죄는전체로서 의 재산을 보호법익으로 하는 범죄이므로 주관적 구성요건으로 고의 이외에 자기 또는 제3자에게 불법한 재산상의 이익을 취득하게 하는 것을 내용 으로하는불법영득의의사가있음을요한다. 8) 본죄의 고의는 사람을 기망하여 재물을 교부받 거나또는재산상의이익을취득한다는것에대한 인식을말한다. 6) 이재상, 형법각론 324면, 박영사, 2008 7) 대리인을 기망하여 본인의 재물을 사취한다든가, 법원을 기망하여 승소의 판결을 얻어 패소자로 하여금 재물을 교 부하게 하거나 재산상의 이익을 공여하게 하는 경우를 들 수 있다. 다만 대법원판례는, 법원을 기망하여 승소 판결 을 받아 소유권이전등기를 한 경우에는 사기죄의 성립을 인정하였으나(대법원 1967. 6. 27. 선고 67도723판결 ; 1969. 2. 14. 선고 68도1301 판결 등), 등기관을 기망하여 허위의 보존등기를 하게 한 경우에 대하여는� 재산상 처분 권한 있는 자의 처분행위가 없다고 하여 본죄의 성립을 부정하고 있다(대법원 1982. 2. 9. 선고81도944 판결 등). 8) 이재상, 형법각론 343면, 박영사, 2008 ; 현재의 통설이나 정영석 교수는 이러한 불법영득의 의사가 반드시 필요한 것은 아니라고 주장하면서 따라서 반환 또는 배상할 의사 의 유무, 또는 현실로 배상하였건 아니하였건 본죄의 성립 에는 영향이 없다고 하였다(형법각론, 법문사 353면) . � 다만 고의에 의한 기망은 필요하므로 예컨대� 아무런 기망수단도 사용하지 않고 돈을 빌릴 당시에는 진실로 변제할 의사로 써 금전을 교부받은 후에 변제할� 수 없게 되었을 경우에는 이른바 단순채무불이행에 불과하므로 사기죄는 성립되지 않게 된다. 그러나 처음부터� 변제의 의사가 없음에도 불구 하고 변제한다고 하여 차용한 경우에는 사기죄가 성립할 것이다. 판례도 같은 취지에서, 사기죄의 요건으로서의 기 망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 자타 상호간에 지 켜야 할 신의와 성실의 의무를 위반하는 것이라고 하면서 지급능력이 없이 재물을 공여하게 하는 행위도 사기죄의 구성요건으로서의 기망에 의한 편취로 인정할 수 있다고 판시하였다(1961. 3. 31. 선고 4294형상4 판결 등). 註