J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T 2009 www.kjaa.or.kr 7 공유자 우선매수권에 관한 질의회답 집행이의 업무참고자료 논 설 제18대 협회장 및 부협회장 당선 공고
過翡翠溪谷(과비취계곡) 溪名翡翠 水色碧 (계명비취 수색벽) 橋號情人 戀事多 (교호정인 연사다) 玉水曲流 千里谷 (옥수곡류 천리곡) 竹林齊搖 萬里風 (죽림제요 만리풍) 衆人誓愛 翡翠谷 (중인서애 비취곡) 後世人稱 情人谷 (후세인칭 정인곡) 今過帶人 情人橋 (금과대인 정인교) 生前誓約 千年愛 (생전서약 천년애) 비취계곡을지나며 “비취계곡”이름처럼 물빛은 푸르고, 다리 이름“정인교”라 사랑사연 많았겠네. 옥수는 천리계곡 굽어 흐르고, 대숲은 만리풍에 흔들리누나. 비취계곡 사랑 맹세 하도 많아서, 후세 사람 부르기를 정인곡이라. 오늘에야 집사람과 정인교를 지나니, 살아 생전 천년사랑 약속하노라. 유 만 조│ 법 무 사(서울동부회) 중국황산비취계곡을지나며
시 過翡翠溪谷(과비취계곡)| 유만조 축당선 제18대 협회장 및 부협회장 당선 공고 논 설 집행이의| 신현기 업무참고자료 공유자우선매수권에관한질의회답| 정상태 법 률 법률 (제9746, 9749, 9750호) 대통령령 대통령령 (제21531호) 부 령 법무부령 (제668, 669호) 규 칙 대법원 규칙 (제2237호) 예 규 대법원 등기예규 (제1291~1297호) 판결·결정 대법원판결(결정)요지 수 상 위대한바보|김계수 효(孝)는 진심(眞心)에서 우러나야 한다 | 리 채 훈 협회·지방회동정 법무사등록공고 2 4 5 16 23 29 31 34 35 46 56 58 60 73 J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T 2009 | 7 CONTENTS
1 法務士11월호 대한법무사협회 제18대 협회장 및 부협회장 당선 공고 대한법무사협회 선거관리위원회는 2009년 6월 23일 제18대 협회장 및 부협회장 선거를 개표하고 당선자를 확정하여 協會長 및 副協會長選擧規則 제32조 제3항에 의하여 아래와 같이 공고합니다. 대한법무사협회 제18대 협회장 당선자 신 학 용 (인천지방법무사회) 대한법무사협회 제18대 부협회장 당선자 2009년 6월 23일 대한법무사협회 선거관리위원회 위원장 서울권 중부권 남부권 이 기 걸 (서울 동부지방법무사회) 최 인 수 (수원지방법무사회) 권 영 하 (대구지방법무사회)
대한법무사협회 5 집행이의 집행이의 目 次 Ⅰ. 개념 Ⅱ. 집행이의의 대상 1. 집행절차에 관한 재판 가. 의의 나. 판례상대상 다. 불복불가규정 2. 집행관 관련의 이의대상 가. 이의대상 나. 보조기관의지위 3. 집행이의의 사유 가. 절차적(형식적)사유 나. 채권자의이의사유 다. 채무자의이의사유 라. 제3자의이의사유 마. 담보권실행의경우 Ⅲ. 집행이의의 절차 1. 당사자 및 관할 2. 이의신청 및 시기 가. 신청절차 나. 집행중이의원칙 다. 예외적이의 3. 심판 및 불복 가. 심리 나. 재판 다. 즉시항고 ※범례 ①법(신법) ; 민사집행법, ②규칙 ; 민사집행규칙, ③구법 ; 舊민사소송법, ④집수 ; 집행관수수료규칙, ⑤제요 ; 03년 법원행정처 발행 법원실무제요 민사집행(Ⅰ~ Ⅳ), ⑥拙著 ; 03년 신현기著 법률서원 발행 民事執行法(總論 各論), ⑦ 註釋 ; 04년 한국사법행정학회 발행 註釋 民事執行法(Ⅰ~ Ⅵ) Ⅰ. 개념 1. 재판형식과불복방법 ①裁判의 形式 ; 적정성과 신중한 판단이 요구 되는 민사소송절차의 재판형식은 판결(判決)이 원 칙이고 결정(決定)과 명령(命令)은 판결을 위한 또 는 판결을 대신하는 부수적인 재판이지만, 상대적 으로 신속성이 요구되는 민사집행(본안집행과 보 전집행)절차와 비송절차, 도산절차 등에서는 오히 려 결정이 원칙적인 재판형식이다. ②上級審에 不服方法 ; 재판에 대한 불복방법으 로 판결에는 상소제도(항소, 상고)가 있고(민소법 390조 이하), 결정과 명령에는 항고제도(항고, 재 항고)가 있으며(민소법439조 이하, 법15조 등) 모 두 상급법원의 판단을 구하는 제도다. ③同一審級의 再審査 ; 한편 소송절차에서도 변 론의 지휘에 대한 이의(민소법138조), 소송절차위 반에 대한 이의(민소법151조), 준항고(민소법441 조), 화해권고, 지급명령, 이행권고, 조정에 갈음 하는 결정에 각 이의(민소법226조, 470조, 소액 법5조의4, 민사조정법34조) 등과 같이 상급심이 아닌 동일심급에 재심사를 요구하는 제도가 있듯 이, 민사집행절차에서도 집행법원의 집행절차에 論說
6 法務士7 월호 論說 관하여 즉시항고를 할 수 없는 재판과 집행관의 집행처분 및 집행절차에 대하여 재심사 요구로 집 행법원에 불복할 수 있는 집행이의제도(법16조)가 있다. 2. 민사집행절차의 불복 가. 불복절차개요 ①不服方法의 種類 ; 민사집행절차에서 불복은 집행권원이 형성된 이후 강제집행이 종결되기 전 까지만 가능하고, 비금전채권의 만족목적인 집행 절차를 포함하여 모든 집행절차에 공통으로 적용 되는 불복방법과 금전채권집행에서만의 불복방법 이 있으며 후자가 바로 배당이의다. ②執行文付與 關聯 ; 집행문부여제도는 집행권 원이 형성된 이후 현실적인 강제집행개시 전단계 로서, 집행권원의 형성절차에서 확정된 이행채무 의 법률관계를 실현시킬지의 여부를 판단하는 단 계이므로, 민사소송법이 아닌 민사집행법에 규정 되어 ㉮집행문부여 거절에 대한 이의(법34조1항, 59조2항), ㉯집행문부여 등에 대한 이의(법34조, 59조2항), ㉰집행문부여의 소(법33조), ㉱집행문 부여에 대한 이의의 소(법45조) 등이 있으며, 아 직 집행개시가 없으므로 집행법원에서 취급할 것 은 아니어서 그 관할은 원칙적으로 제1심 수소법 원단독판사다. ③不服의 種類 ; 강제집행개시 후 민사집행절차 의 불복방법에는 형식적(절차적) 불복방법과 실체 적 불복방법이 있는데, 집행처분에 대한 절차상 불복방법에는 ㉮즉시항고(법15조)와 ㉯집행이의 (법16조)가 있으며, 실체적권리에 관한 불복방법 에는 ㉰청구이의소송(법44조)과 ㉱제3자이의소송 (법48조)이 있다. ④不服에 대한 裁判機關 ; 형식적 불복은 집행 절차상 잘못의 시정이 목적이므로 집행절차 내에 서 처리하며, ㉮즉시항고는 재도고안으로 집행법 원 자신이 다시 결정하여 시정이 가능하지만 재도 고안이 없으면 결국 상급법원의 판단을 받는다. ㉯집행이의는 집행법원 자신이 판단할 뿐 상급법 원의 판단을 구하지 못하며, 그 판단에는 취소결 정의 예외(법17조)를 제외하고 즉시항고도 불가능 하다(신법16조에서 구법504조4항 삭제). ㉰청구 이의와 ㉱제3자이의의 경우는 실체적권리관계를 따져야하므로 집행법원이 담당할 수 없고 수소법 원의판단을받는다. ⑤配當節次의 不服 ; 한편 금전채권만족목적인 부동산경매의 배당절차상 특수한 불복방법으로 ㉮절차적 및 실체적 불복인 배당표이의(법151조) 와 ㉯실체적 불복방법인 배당이의소송(법156조) 이 있고, 이는 동산배당절차에도 준용된다(법256 조). 배당표에 대한 절차적 불복에 대하여는 집행 법원 스스로 판단하지만, 실체적 불복인 배당이의 소송은 별도의 수소법원이 담당한다. 나. 폐지된불복제도 ①優先辨濟請求의 訴 ; 구법 제정당시에는 동산 집행에서 모든 일반채권자가 배당요구할 수 있었 으므로(개정전 舊法552조), 동산경매목적물에 대 한 물상담보권자(점유를 수반하지 않는 경우로서 상법상우선변제권, 임금, 보험료, 조세 등만을 의 미하고 질권은 제외됨)는 우선변제권자로서 우선 변제청구의소를 제기할 실익이 있었으나, 구법의 개정(90.1.13.시행)으로 동산배당에서 집행권원이 없으면 우선변제권자만이 배당요구할 수 있게 되 어(개정후 舊法552조), 구태여 본소를 유지시킬 필 요성이 없게 되었는데도 관련조문(舊法526조)을 삭제하지 않고 있다가 신법에서 비로소 폐지했다. ②債權確定의 訴 ; 또한 부동산집행에서도 1)집 행권원 소지자와 2)우선변제권자가 아니면 3)미 리 가압류해야만 배당권자가 될 수 있는데(舊法
대한법무사협회 7 집행이의 605조1항, 신법88조1항), 집행권원 없이 배당요 구한 자가 그 채권확정을 위하여 반드시 제기해야 했던 채권확정의 소 규정(舊法606조)을 신법에서 는 삭제하고, 대신 집행권원의 경우처럼 배당이의 절차로만 다툴 수 있도록 절차를 간소화 내지 통 일시켰다. 다. 집행이의 ①執行異議 ; 집행이의란 법률용어인「집행에 관한 이의」의 강학상용어로서 ㉮즉시항고할 수 없 는 집행절차에 관한 집행법원의 재판,1) ㉯집행관 의 집행처분, ㉰집행관이 지킬 집행절차 등에 대 하여 당사자 또는 제3자가 집행법원에 불복신청 을 하는 것을 말한다(법16조1항). ②職權主義와 執行處分 ; 집행절차는 직권주의 가 채택되어 집행기관(집행법원 또는 집행관)은 집행개시요건의 존재를 확인하고 적정한 집행처 분을 실행할 권리의무가 있으며, 일단 실시된 집 행처분은 집행당사자의 권리의무에 영향이 크므 로, 예외적인 경우2) 외에는 원칙적으로 집행기관 스스로 변경할 수 없다. ③動産執行 ; 즉 집행관은 비록 압류금지물 또 는 제3자소유물의 압류라도 집행관은 직권으로 취소할 수 없으며, 이해관계인의 불복절차(집행이 의 또는 제3자이의)에 따라 취소될 수 있을 뿐이 고, 설사 제3자의 물건이라도 적법한 제3자이의 의 소와 잠정처분(법48조, 46조) 없이 동산인도집 행이 완결되면 그 집행이 당연무효는 아니므로, 유체동산의 경락인은 경매목적물(설사 채무자소 유물이 아닌 경우라도)에 대한 선의취득이 인정되 며,3) 제3자는 소유권과 점유권을 상실하고 집행채 권자가 목적물의 소유권을 취득한다.4) 따라서이 런 경우의 제3자에게도 불복할 수 있는 기회를 제 공해야마땅하다. ④再度考案 ; 상소심에 시정을 구하는 즉시항고 와 달리, 집행법원의 집행처분에 대한 집행이의는 오직 재도고안(재판했던 당해 법원이 재판당부를 심사함)으로서 상급심이 있을 수 없다. 왜냐하면 집행절차상 잘못의 시정은 당해 집행기관만이 실 행하는 것이고, 실행하지 않아서 이후 발생된 집 행법원의 판단에 대하여 따로 마련된 불복절차(즉 시항고)를 이용하여 상급법원의 판단을 받을 기회 가 있기 때문이다. 한편 집행관의 집행처분에 대 한 이의는 집행관의 일차적인 판단에 대한 집행법 원에 감독 내지 재심사신청의 의미를 갖는다. ⑤特別規定 ; 집행이의의 일반규정(법16조) 외 에 다음과 같은 개별적인 특별규정도 집행이의의 성질을 갖지만, 각 해당조문의 규정을 우선적으로 적용하게된다. 1)집행문부여 등에 관한 이의(법34조) 2)재산명시명령에 대한 이의(법63조) 3)경매개시결정에 대한 이의(법86조, 265조) 4)매각허가에 대한 이의(법121~123조) 5)배당표에 대한 이의(법151조, 152조, 256조) 6)가압류결정에 대한 이의(법283~286조, 290조) 7)가처분결정에 대한 이의(법301조, 283조) 1) 대결64.4.23. 63마136 2 )執行處分의 變更 내지 取消 ; 집행기관은 이미 실시한 집 행처분을스스로시정할수있는예외적인경우로서, 1)부 동산집행에서 ㉮매각조건의 변경(법111조), ㉯부동산관리 인의변경(법167조3항) 등이있고, 2)동산집행에서㉮집행 비용미납(집수25조2항, 법18조2항), ㉯채무자의 임의변 제(법42조1항前文), ㉰집행취소서류의제출(법50조1항前 文), ㉱초과압류의 경우(규칙140조1항), ㉲무익한 압류의 경우(법188조3항, 규칙140조2항), ㉳만족하고 남은압류 물(법207조本文), ㉴매각가망이없는경우(규칙141조) 등 은 집행관이 이미 실시한 압류 등의 강제집행을 직권으로 취소할수있거나(위㉮의경우만) 취소해야한다. 3) ㉠대판97.6.27. 96다51332 ㉡대판98.3.27. 97다32680 ㉡대판98.6.12. 98다6800[1] 4) 대판72.4.25. 72다52 註
8 法務士7 월호 Ⅱ. 집행이의의 대상 1. 집행절차에 관한 재판 가. 의의 ①執行節次 ; 집행이의 대상은 집행신청으로 개 시된 구체적인 집행절차 만이므로 소송절차 또는 집행준비절차에는 집행이의할 수 없다. 따라서 집 행준비절차에 불과한 1)집행부여신청에 대한 거 절, 2)집행관에 대한 미등기건물의 조사명령(법81 조3항), 3)집행관에 대한 현황조사명령(법85조), 4)최저매각가격을 정하기 위한 감정인의 선임결 정(법97조1항) 등에 대하여는 독립의 집행이의가 불가능하다. ②獨立의 裁判 ; 또한 집행절차에 관한 재판이 라도 독립의 재판에 대해서만 불복할 수 있으므로 재판의 일부에 불과한 1)경매개시결정에서 압류선 언(법83조1항 後端), 2)강제관리에서 수익의 처분 금지 등(법164조1항 後端), 3)선박경매에서 선박 국적증서등의 수취명령(법174조1항) 및 정박명령 (법176조1항), 4)자동차인도명령(규칙111조1항), 5)채권압류명령에서 변제금지 및 처분금지(법227 조1항) 등에 대하여는 독립하여 불복(즉시항고 또 는 집행이의)할 수 없다. ③不服不可 ; 물론 불복할 수 없는 재판(후술하 는 다.)에 대하여는 즉시항고(법15조) 또는 집행이 의(법16조)는 불가능하고, 오직 특별항고(법23조1 항, 민소법449조1항)만 가능하다. ④執行處分의 遲滯 ; 한편 집행절차에 관한 재 판이 아니고 집행법원의 단순한 집행처분의 지체 는 이의대상이 아니다(반대설 있음). 나. 판례상대상 그러나 위 재판은 법원 또는 법관의 판단행위로 서 재판에 해당하는 것이면 되고, 그것이 집행처 분의 성질을 가진 여부를 묻지 않는다. 따라서 집 행처분 아닌 집행을 위한 보조행위인 공휴일·야 간집행의 허가(법8조1항) 등에 대하여도 집행이의 할 수 있으며 판례상 집행이의의 대상으로 인정되 는 사례는 다음과 같다. ①부동산경매에서 매각대금납입기일 지정 및 지정취소결정5) ②공탁사유신고(법248조3항)의 각하결정6) ③경매절차취소사유(법49조, 121조, 127조)를 간과7) ④채무자의 배당잔여 공탁금출급신청 거절8) ⑤모순 저촉되는 점유이전금지가처분집행의 경합9) ⑥착오촉탁으로 말소된 가압류회복등기촉탁신 청의거절10) ⑦집행취소서류(가처분취소재판정본)로 간접강 제결정취소결정11) ⑧가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하면 서 가처분권자가 말소된 가처분기입등기의 회복을구함12) 다. 불복불가규정 바람직하지 않은 절차가 반복되는 것을 방지하 기 위하여 다음의 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 없도록 특별규정을 두었고, 또한 해석상(판례 상) 불복할 수 없는 재판은 다음과 같다(註釋Ⅰ 226쪽). 이런 불복할 수 없는 재판에 대하여는 즉 시항고(법15조)는 물론 집행이의(법16조)도 불가 능하고 오직 특별항고(법23조1항, 민소법449조1 5) 대결90.3.27. 90그1 6) 대결97.1.13. 96그63 7) ㉠대결83.7.22. 83그24[가] ㉡대결86.3.26. 85그130[가] ㉢대결97.11.11. 96그64[2] 8) 대결99.6.18. 99마1348 9) 대결81.8.29. 81마86 10) 대판96.5.31. 94다27205 판결이유 11) 대결00.3.17. 99마3754 12) 대판00.3.24. 99다27149[2] 註 論說
대한법무사협회 9 항)만 가능하다. 반대로 즉시항고 또는 집행이의 가 가능한 재판에는 그 불복방법이 있으므로 특별 항고가 허용되지 않는다.13) ①항고법원의 잠정처분(법15조9항 新設) ②집행이의에 대한 재판 및 잠정처분(법16조2 항, 15조9항 類推) ③집행문부여에 대한 이의(법34조)재판14) ④집행문부여의소, 청구이의소, 제3자이의소 에 따른 집행정지등의 재판(법45조, 46조2 항, 법48조3항, 민소법500조3항 類推)15) ⑤이의재판에서 가집행선고(법47조3항) ⑥감치재판 개시결정 및 불처벌결정(규칙30조 4항新設) ⑦선박·자동차압류사건에서 이송결정(법182 조2항, 규칙119조2항) ⑧압류금지물 등을 정하는 재판(법196조5항) ⑨유체동산 특별현금화명령(법214조) ⑩경매절차 취소결정(법266조3항) ⑪항소심의 잠정처분(법289조4항 新設) ⑫단행가처분을 집행정지(법309조6항) 2. 집행관 관련의 이의대상 가. 이의대상 ①規定 ; 집행관 관련의 집행이의 대상은 1)집행 관의 집행처분이 위법한 경우(법16조1항), 2)비록 집행처분 아닌 사실행위지만 집행관이 지킬 집행 절차가 위법한 경우(법16조1항 後端), 3)집행관이 채권자의 정당한 집행위임을 거부한 경우(법16조 3항 前端), 4)집행관의 수수료가 부당하게 과다한 경우(법16조3항 後端) 등이다. ②執行處分 ; 집행관의 집행처분이란 집행관이 집행기관의 자격으로 행하는 다음과 같은 집행행 위 중 법률효과를 수반하는 처분(집행신청후 집행 절차 종료시까지의 모든 처분)으로서, 어느 단계 의 처분이든 집행이의의 대상이 되지만, 법률효과 를 수반하지 않은 사실행위는 포함되지 않는다(다 만 사실행위라도 후술하는 집행절차위반으로 집 행이의 대상이 될 수 있음). 1)유체동산에 대한 강제집행 및 담보권실행(법 189조, 272조) 2)특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량의 인 도집행(법257조) 3)부동산·선박의 인도·명도집행(법258조) 4)담보권실행등을 위한 동산의 경매(법272조, 274조1항) 5)유체동산에 대한 가압류·가처분의 집행(법 296조, 301조) ③執行官이 지킬 執行節次 ; 비록 법률효과를 수반하는 집행처분이 아니더라도 1)집행관의 사실 행위(법7조2항의 저항배제를 위한 원조 등)가 위 법한 경우, 2)집행관이 집행기록의 열람을 거부하 는 경우, 3)임시지위가처분 내용(부작위채무)을 당사자(채무자) 아닌 자에 대하여 공시한 경우 등 에도 집행이의는 가능하다. ④執行遲延 ; 전술(Ⅱ.1.)한 바와 같이 법원이 집 행기관이면 집행절차에 관한 재판만이 집행이의 대상이므로 집행처분지체에 대하여는 집행이의대 상인지 여부에 견해가 갈리지만, 집행관이 집행기 관인 경우는 집행행위의 지연(고의 태만 등)에도 집행이의가 가능하다. 나. 보조기관의지위 ①補助的 地位 ; 한편 집행관이 독자적 집행기 13) ㉠대결90.3.27. 90그1 ㉡대결94.5.9. 94그4 ㉢대결 97.1.13. 96그63 14) ㉠대결95.5.13. 94마2132 ㉡대결97.6.20. 97마250 15) ㉠대결64.12.9. 64마912 ㉡대결81.8.21. 81마292[가] ㉢ 대결01.2.28. 01그4 ㉣대결04.2.3. 03그86 ㉤대결 05.12.19. 05그128[1] 註 집행이의
10 法務士7 월호 관으로서의 지위가 아니고 집행법원의 보조적 지 위로서 직무에는, ㉮現況調査 ; 강제관리목적인 부동산과 경매목적인 부동산·선박에 대한 현황 조사(법81조4항, 85조, 163조, 172조, 267조, 269조, 274조), ㉯賣却實施 ; 경매목적인 부동 산·선박의 매각실시(법107조, 112조, 172조, 187 조, 268조, 269조, 270조, 274조), ㉰競賣目的物 의 調査 ; 매각조건변경을 위한 경매목적인 부동 산·선박에 대한 조사(법111조3항, 172조, 268조, 269조), ㉱引渡執行 ; 매각된 부동산·선박에 대 한 인도명령의 집행(법136조6항, 172조, 268조, 269조, 274조), ㉲移轉執行 ; 자동차·건설기계 에 대한 인도명령·이전명령의 집행(규칙113조1 항, 118조1항, 130조, 197조, 198조), ㉳管理人을 援助 ; 강제관리에서 관리인의 부동산점유에 원조 (법166조2항), ㉴文書執行 ; 경매목적선박의 문서 (국적증서 등)집행(법174조), ㉵證券占有 ; 배서금 지의 지시증권압류에서 증권의 점유(법233조), ㉶ 證書取得 ; 채권압류에서 채권증서의 취득(법234 조2항), ㉷目的物受領 ; 유체동산인도청구권집행 에서 목적물의 수령 및 현금화(법243조), ㉸現金 化 ; 기타재산권집행에서 목적물의 현금화(법251 조1항) 등이 있다. ②多數說 ; 위 보조적 지위의 집행관의 집행처 분은 비록 법률효과가 수반되더라도 그 처분에 근 거하여 집행기관(법원)이 행하는 집행절차에 관한 재판에 불복할 수 있으므로(법121조7호, 123조2 항 등 參照) 별도로 독립의 집행이의를 인정할 필 요가 없다고 보는 견해가 다수설인 듯하다(제요Ⅰ 76쪽, 註釋Ⅰ 235쪽 參照). ③私見 ; 그러나 첫째 보조적 지위라는 이유만 으로 집행이의대상에 포함시키지 않는 것은 불합 리하고(집행법원의 야간집행허가는 법원이 비록 집행기관인 집행관의 보조적 지위지만 법원의 허 부결정에 대하여 집행이의가 허용된다고 보는 것 이 보통임), 둘째 집행기관인 법원의 처분 때까지 기다릴 수 없는 채무자의 입장을 감안하면 우선 보조적 지위인 집행관에 대하여 집행이의를 인정 함으로써 채무자의 고통을 구제하는 것이 상당하 다고본다. ③職務命令 ; 또한 집행관 아닌 자도 행할 수 있 지만 법원의 재판으로 집행관에게 명령하는 직무 (직무명령)로서, ㉮경매목적부동산의 평가(법97 조), ㉯매각허가결정 후 대금납부전까지 부동산관 리(법136조2항), ㉰경매목적 선박에 대한 감수보 존(법178조), ㉱부동산청구권집행에서 보관인으로 선임(법244조), ㉲대체집행(법260조1항, 민법389 조), ㉳가처분집행방법(점유이전금지가처분·임 시지위가처분 등에서의 공시, 가처분목적물의 보 관인으로 선임 등)으로 집행행위(법305조2항) 등 의 경우도 집행관은 비록 집행법원의 보조적 지위 지만 위 같은 논리로 집행이의할 수 있다고 본다. 3. 집행이의의 사유 가. 절차적(형식적)사유 ①通說判例 ; 집행이의사유는 당사자(채권자· 채무자) 또는 제3자의 이익을 침해하는 경우로서, 형식적인 집행절차상의 흠에 한하고 실체상의 흠 은 이의사유가 아니다(통설판례).16) ②實體上理由 ; 즉 집행권원 또는 목적물에 관 한 실체상의 권리관계(집행권원의 내용인 청구권 의 부존재나 소멸 또는 외관상의 명의나 점유가 실체상의 권리와 부합하지 않는 것)를 다투려면 청구이의(법44조)나 제3자이의(법48조)로 다투어 야 하고 집행이의할 수는 없다.17) 16) ㉠대결87.3.24. 86마카51[가] ㉡대결87.11.20. 87마1095 17) ㉠대결69.9.29. 69마555 ㉡대결81.5.30. 80마490 ㉢대 결84.5.28. 84마202 註 論說
대한법무사협회 11 집행이의 ③執行機關의 調査判斷事項 ; 그런데 원래 집행 이의는 집행기관의 부적절한 집행절차를 시정하 는 제도이므로 그 시정을 구하는 사항은 집행기관 스스로 조사 판단할 수 있는 사항이라야 하며, 그 집행절차에서의 조사 판단사항은 주로 절차적 사 유지만 실체적 사유라도 조사판단사항이라면 집 행이의사유가 될 수 있다(註釋Ⅰ 238쪽). ④矛盾아님 ; 이는 마치 위 절차상 사유만 이의 사유가 된다는 점과 모순처럼 보이지만 모순이 아 니다. 왜냐하면 소송절차에서의 실체적사유와 집 행절차에서의 실체적사유는 명백히 구별되기 때 문이다. 즉 대법원판례는 같은 실체상의 이유로서 보전처분신청취하는 소송절차(보전신청)의 문제 여서 집행이의사유가 아니지만, 보전집행해제신 청은 집행절차의 문제여서 집행이의사유가 된다 고판시하고있다.18) 나. 채권자의이의사유 ①執行法院 ; 집행기관이 집행법원이면 채권자 는 ㉮집행정지 또는 취소사유가 없는데도 집행을 정지또는취소결정,19) ㉯부동산경매에서 매각대 금납입기일 지정취소결정,20) ㉰집행취소서류(가처 분취소재판정본)로 간접강제결정 취소결정,21) ㉱ 착오촉탁으로 말소된 가압류회복등기촉탁신청의 거절22) 등에 대하여 집행이의할 수 있으며, ㉲가처 분해제신청서가 위조되었다고 주장하면서 가처분 권자가 말소된 가처분기입등기의 회복을 구하기 위해서도 집행이의할 수 있다.23) ②執行官 ; 집행기관이 집행관이면 채권자는 ㉮ 정당한 집행위임을 거부(법16조3항 前端), ㉯부당 한 수수료(법16조3항 後端), ㉰부당한 집행지체, ㉱압류가능물이 남아있는데도 청구채권에 미달한 압류, ㉲부당한 집행거부,24)㉳부당한집행정지또 는 취소, ㉴부당한 집행해제, ㉵정당한 배당요구 를 거부, ㉶집행비용계산에 불복(제요Ⅰ120쪽), ㉷집행기록의 열람등사를 거부(법9조) 등에 집행 이의할수있다. 다. 채무자의이의사유 ①共通 ; 집행기관이 법원이건 집행관이건 공통 적으로 채무자가 집행이의할 수 있는 이의사유로 는 ㉮집행개시요건(법39조~41조, 292조)의 흠결, ㉯집행장애사유를 간과 내지 무시한 집행,25) ㉰집 행행위의 흠결(압류금지물에 대한 압류, 경매공고 절차의 흠결 등), ㉱집행정지 또는 취소사유에도 불구하고집행속행26) 등이있다. ②執行法院 ; 집행기관이 집행법원이면 채무자 는 ㉮부동산경매에서 매각대금납입기일 지정결 정,27) ㉯채무자의 배당잔여 공탁금출급신청을 거 절,28) ㉰공휴일·야간집행의 허가(법8조1항) 등에 대하여 집행이의할 수 있다. ③執行官 ; 집행기관이 집행관이면 채무자는 ㉮ 전술(2.나.)한 집행법원의 보조기관 지위에서 행 한 처분이 위법한 경우, ㉯모순 저촉되는 점유이 전금지가처분집행의 경합,29) ㉰집행관의사실행위 (법7조2항의 저항배제를 위한 원조 등)가 위법한 경우, ㉱허가 없는 공휴일 또는 야간집행, ㉲집행 기록의 열람등사를 거부(법9조) 등에 대하여 집행 18) 대판00.3.24. 99다27149[2] 19) ㉠대결94.5.9. 94그4 ㉡대결00.3.17. 99마3754 20) 대결90.3.27. 90그1 21) 대결00.3.17. 99마3754 22) 대판96.5.31. 94다27205 판결이유 23) 대판00.3.24. 99다27149[2] 24) 대결80.12.26. 80마528 25) 職權調査 ; 왜냐하면 집행법원은 강제집행의 개시나 속 행에서집행장애사유를직권조사해야하므로, 집행장애사 유의 존재가 집행개시전이라면 집행신청을 각하 또는 기각해야하며, 이를간과한집행절차는직권으로취소해 야하기때문이다(대결00.10.2. 00마5221[1]). 26) ㉠대결83.7.22. 83그24[가] ㉡대결86.3.26. 85그130[가] ㉢대결97.11.11. 96그64[2] 27) 대결90.3.27. 90그1 28) 대결99.6.18. 99마1348 29) 대결81.8.29. 81마86 註
12 法務士7 월호 論說 이의할 수 있다. 또한 압류취소의 원인으로서 ㉳ 신청취하 또는 압류해제신청, ㉴취소서류의 제출 (법50조, 49조), ㉵초과압류(법188조2항, 규칙 140조1항), ㉶무잉여압류(법188조3항, 규칙140조 2항), ㉷매각의 한도초과(법197조2항, 101조3항, 207조), ㉸매각의 가망이 없음(규칙141조), ㉹임 의변제(법42조1항) 등의 경우인데도 속행하는 집 행관의 집행에 대하여 채무자는 집행이의할 수 있 다고본다.30) ④執行契約 ; 한편 집행계약 중 집행제한계약의 일종인 부집행합의(不執行合議)에도 불구하고 집 행이 강행된 경우 채무자의 구제방법에 관하여, 집행이의(법16조) 사유라는 견해가 있으나 부작위 채무(부집행)를 발생시키는 사법상의 채권관계라 고 보는 것(통설)이 상당하므로 청구이의사유(법 44조)라고 본다(註釋Ⅰ 85쪽, 241쪽). 라. 제3자의이의사유 ①執行法院 ; 집행기관이 집행법원이면 제3자 인 제3채무자는 공탁사유신고(법248조3항)의 각 하결정에 대하여 집행이의할 수 있다.31) 그러나당 사자(채권자 채무자) 아닌 경매목적부동산의 선행 처분금지가처분권자는 본안승소의 경우 상대적으 로 무효를 주장할 수 있을 뿐이므로, 후행 경매개 시결정의 집행속행에 대하여 제3자이의(법48조) 나 집행이의(법16조)로써 다툴 수는 없다. ②執行官 ; 집행기관이 집행관이면 제3자는 ㉮ 집행권원상의 당사자 아닌 자에 대한 집행,32) ㉯제 출거부에도 불구하고 제3자 직접점유물을 압류 (법191조),33) ㉰임시지위가처분 내용(부작위채무) 을 당사자(채무자) 아닌 제3자에 대하여 공시한 경우(또는 제3자 점유인데도 채무자점유로 잘못 판단한 공시) 등에 집행이의할 수 있다. 마. 담보권실행의경우 ①規定 ; 유체물(부동산, 선박, 자동차, 유체동 산)에 대한 담보권실행에서는 담보권의 부존재· 소멸(실체적사유)을 집행이의사유로써 주장할 수 있도록 특별규정을 두었다(법265조, 269조, 270 조, 272조). ②擔保權의 存在 ; 원래 담보권실행에서는 본 안(강제)집행에서 필수적인 집행권원 대신에 담 보권의 존재만 증명되면 집행기관이 그 담보권의 존부(실체)를 조사판단하지 않고 강제집행이 실 시된다. ③立法趣旨 ; 따라서 위 담보권의 존재증명이 본안집행의 집행권원에 대비되므로, 본안집행에 서 집행권원상 청구권의 존부에 대한 판단을 별도 의 수소법원으로 하여금 판단하게 하는 청구이의 제도(법44조)에 준하여, 담보권실행에서는 집행 이의로써 집행법원이 스스로 담보권의 존부에 관 하여 실체적 심리를 할 수 있도록 위 특별규정을 둔것이다. ④異議事由 ; 즉 위 담보권실행에서의 집행이의 사유로는 ㉮전술한 절차적(형식적)사유 외에 ㉯담 보권의 부존재·소멸의 사유와, 집행문부여제도 가 없는 점을 감안할 때 ㉰담보권존재증명서류의 무효, ㉱피담보채권의 이행기 미도래, ㉲채권자가 담보권자와 불일치(담보권승계의 증명 부족) 등 실체적 사유도 집행이의 사유가 된다. 30) 費用未納 ; 한편 채권자의 집행비용미납의 경우도 비록 집행취소사유지만(법18조2항, 집수25조), 잉여가망에따 라 집행관 재량으로 집행속행의 경우라도 채무자가 집 행이의할 수는 없다고 본다. 31) 대결97.1.13. 96그63 32) 第三者異議 ; 한편 주체적 착오가 아닌 객체적 착오로서 제3자의 소유물이 압류되면 제3자이의(법48조)로 구제 될수있다. 33) 占有 ; 그러나 목적물에 대한 직접점유만 보호되므로 간 접점유자인 제3자는 집행이의할 수 없다. 註
대한법무사협회 13 집행이의 Ⅲ. 집행이의의 절차 1. 당사자 및 관할 ①當事者適格 ; 1)집행채권자, 2)집행채무자, 3) 제3자 등이 이의할 수 있지만, 장차 응찰할 예정 사유만으로는 경매절차에서 이해관계를 가진다고 할 수 없으므로 집행이의할 적격이 없다.34) ②相對方 ; 집행이의는 집행절차의 시정을 구하 는 절차적 편면적인 불복이므로 이의의 상대방이 없지만 실무상 이해대립의 상대방을 기재하고 있 는 경우가 있다. 그러나 집행관은 국가 집행기관 의 지위로서 직무집행을 실시할 뿐 그 직무에 실 질적인 이해대립이 없으므로, 설사 집행위임거부 에 대한 집행이의라도 집행관은 상대방이 아니다. 더구나 집행법원이나 그 담당공무원(법관 및 일반 직)도 상대방은 아니다. ③補助參加 ; 보조참가와 동시에 집행이의가 가 능하다는 견해가 있으나, 대립의 당사자구조가 아 닌 결정에는 보조참가가 허용될 수 없다는 판례가35) 타당하므로 부정하는 것이 상당하다. ④專屬管轄 ; 명문규정이 없으므로(법16조) 집 행법원 즉 불복의 대상인 집행 또는 집행절차를 실시할 곳이나 실시한 곳을 관할하는 지방법원의 전속관할이다(법3조1항, 21조, 23조1항, 민소법 34조1항).36) 2. 이의신청 및 시기 가. 신청절차 ①陳述 또는 書面 ; 이의신청은 기일에 출석하 여진술하는경우37) 외에는 이의이유를 명시하고 금1,000원의 인지를 붙인 서면으로 해야하며(규 칙15조, 민사소송등인지법9조4항4호), 기타집행 사건(2009타기 000 집행에 관한 이의)이다(법원 재판사무처리규칙20조, 재민91-1 제5조 별표, 재 일2003-1 제2조1항 별표).38) ②抛棄 및 取下 ; 이의신청의 명시적 또는 묵시 적(예컨대 허가 없는 야간집행) 포기 후에는 이의 할 수 없고, 이의신청에 대한 재판전까지 이의신 청 자체를 취하할 수 있다. 나. 집행중이의원칙 ①執行開始後 終結前의 原則 ; 이의신청은 집행 관의 집행위임거부를 제외하고 집행개시후 집행 종결전에 하는 것이 원칙이므로 강제집행종료후 불복신청은 부적법하여 각하된다.39) ②執行停止書類 ; 따라서 설사 집행정지서류(법 49조2호) 제출간과로 필요적 정지의 경매절차가 속행되는 것은 위법으로서 이의대상이지만, 이의 가 없어 매각허가로 대금완납이면 매수인은 소유 권을 취득하므로(법135조), 더 이상의 불복절차로 서 즉시항고(법15조)나 개시결정이의(법86조) 또 는 집행처분취소(법50조)도 불가능하다.40) ⑤賣却許可의 確定 ; 또한 경매대금납부기일통 지의 부적법을 간과하고 실시하는 재매각(법138 조)은 위법하여 이의절차에 따라 속행할 수 없지 34) 대결99.11.17. 99마2551 35) ㉠대결73.11.15. 73마849 ㉡대결94.1.20. 93마1701 36) 대결80.10.7. 80카54 참조 37) 異議期日 ; 집행이의의 일종으로서 1)집행문부여이의(법 34조), 2)재산명시명령이의(법63조), 3)경매개시결정이의 (법86조, 265조), 4)매각허가이의(법121~123조), 5)배당 표이의(법151조, 152조, 256조), 6)보전처분이의(법 283~286조, 301조) 등각절차의기일에출석하여이 의한 취지가 조서에 기재되고 인지첩부로 이의신청이 된다. 38) 表記 ; 집행이의만 가능한 재판에 설사 즉시항고라고 표 기했더라도집행이의로보아야한다(대결00.3.17. 99마 3754 後端). 39) ㉠대결79.10.29. 79마150 ㉡대결80.6.30. 80마131 ㉢대 결87.11.20. 87마1095 ㉣대판87.3.24. 86다카1588[나] ㉤대결96.7.16. 95마1505 ㉥대결05.11.14. 05마950 ㉦ 대결08.2.5. 07마1613[1] 40) 대결95.2.16. 94마1871 註
14 法務士7 월호 論說 만(㉮), 이의절차 없이는 위 부적법이 매각허가에 대한 이의사유(법121조)에 해당되지 않으므로 직 권으로 재매각을 불허할 수는 없으며(㉯), 재매각 절차에서의 매각허가는 즉시항고(법129조)의 대 상이지만 즉시항고 없이 이미 매각허가결정이 확 정된 후에는 더 이상의 불복(집행이의)은 불가능 하다(㉰).41) 다. 예외적이의 ①執行開始前 異議 ; 그러나 예외적으로 강제집 행개시 전이라도 집행관의 집행거부에는 당연히 집행이의가 가능하고, 일정한 위법의 집행처분실 시가 확정적으로 예상되는 특별사정이 있는 경우 (예컨대 23대의 자동차인도집행에서 우선 1차적으 로 1대만 집행하고 나머지 22대에 대하여는 비록 집행착수는 없더라도 집행이 확정적으로 예상되는 경우)는 집행개시전의 사전이의도 가능하다.42) ②執行終了 後 異議 ; 또한 예외적으로 집행종 료후라도 1)집행관 수수료계산에 대한 불복의 경 우와, 2)집행처분의 시정이 가능하면서 시정의 이 익이 있는 경우(예컨대 배당절차까지 종료된 상황 에서 불출석한 채무자 몫의 배당금이 공탁되어 채 무자의 공탁금출급청구가 저지 당해서 불복이 필 요한 경우)는 사후이의가 가능하다.43) 3. 심판 및 불복 가. 심리 집행법원은 이의신청에 대하여 변론 또는 변론 없이 할 수 있고(법3조2항). 이의신청인·이해관 계인 기타 참고인을 심문할 수 있으며(규칙2조), 처분권주의가 적용되어 이의신청의 범위 내에 한 정하여 심리하며, 이의신청에 대한 재판은 형식적 인 절차만이 대상이므로 실체적 내용의 화해·포 기·인낙 등은 허용되지 아니한다. 나. 재판 ①法院의 決定에 異議 ; 집행법원 자신의 집행 절차에 관한 재판(즉시항고가 불가능한 경우)에 대한 이의신청의 경우(법16조1항 前端)는, 변론을 거친 여부와 상관없이 1)認容 ; 이의가 이유 있으 면 다시 상당한 재판을 하면 되고, 2)排斥 ; 이의 가 이유 없으면 별도의 판단을 미루어 집행을 속 행한 후 속행절차상의 판단에 불복할 수 있도록 하는 것이 실무로서 법률상 문제가 없다. 왜냐하 면 집행이의신청에 대한 재판에는 후술하는 바와 같이 집행취소의 경우 외에는 불복(즉시항고)이 불가능하고, 이의권자로서는 속행절차상의 판단 에 불복하면 되므로 불복기회를 상실하는 것이 아 니기때문이다. ②執行官의 執行處分에 異議 ; 집행관의 집행처 분에 대한 이의신청의 경우(법16조1항 後段)는 변 론을 거친 여부와 상관없이 결정형식의 재판으로 서, 1)認容 ; 이의신청이 이유가 있어 인용하는 경 우는 ㉮집행관에게 집행의 실시를 명, ㉯집행관에 게 집행위임을 명, ㉰집행행위를 취소하거나 불 허, ㉱일부의 집행절차를 취소, ㉲집행관에게 특 정의 집행을 명 등의 내용이고, 2)排斥 ; 이의가 이유 없으면 이의신청을 배척하는 등 반드시 판단 을 해야 한다. 왜냐하면 이때는 집행법원 자신이 집행을 속행하고 판단할 사항이 따로 남아있지 않 기때문이다. 다. 즉시항고 ①原則的 不服不可 ; 집행이의신청에 대한 재판 에는 원칙적으로 불복할 수 없으므로 특별항고만 가능하다. 구법시대의 즉시항고규정(舊法504조4 41) ㉮대결95.7.26. 95마488 ㉯대결94.9.22. 94마759 ㉰대 결01.6.4. 00마7550 42) 대결69.11.20. 64마579 43) 대결99.6.18. 99마1348 註
대한법무사협회 15 집행이의 항)을 신법(법16조)에서는 삭제했기 때문이다. 삭 제 이유는 집행이의가능의 사항이 즉시항고가능 의 사항보다 덜 중요한데도 오히려 신중한 판단의 기회를 제공(이의⇒ 즉시항고⇒ 재항고)함으로써 신속한 집행절차에 방해가 된다는 지적에 따른 것 으로서 즉시항고를 못하더라도 권리구제에 미흡 하지는 않는다. 왜냐하면 각 즉시항고규정의 절차 내에 집행행위의 위법성을 원인으로 주장하여 즉 시항고가 가능하기 때문이다(예컨대 법121조7호 에「경매절차의 그 밖의 중대한 잘못이 있을 때」 도 매각허가에 대한 이의사유에 포함됨). ②卽時抗告 ; 다만 집행이의신청에 대한 재판으 로서 1)집행절차를 취소, 2)집행절차를 취소한 집 행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하, 3)집 행관에게 집행절차의 취소를 명 등과 같은 재판만 이 즉시항고가 허용되며 이 재판은 확정되어야 효 력을 가진다(법17조).44) ③暫定處分 ; 한편 강제집행은 이의신청만으로 정지되지 아니하므로,45) 이를 정지시키기 위하여 집행법원은 직권으로 이의신청에 대한 재판에 앞 서 응급조치로 잠정처분을 할 수 있는데(법16조2 항), 이 잠정처분에는 불필요한 불복절차의 반복 을 막기 위하여 불복할 수 없다는 것이 판례다(법 15조9항類推).46) 신 현 기│법무사(의정부회) 44) 대결66.10.27. 66마940 45) 代金完納 ; 비록 이의신청중이라도 잠정처분 없이 경락 인의대금완납으로소유권을취득하면(법135조) 이제더 이상경매개시결정은취소될수없다(대결71.6.30. 71마 422). 46) 대결59.9.7. 4290민재항172 註
16 法務士7 월호 업무참고자료 공유자우선매수권에관한질의회답 항목 질의 회답 근거 공유자우선매수 권의입법취지 공유자의 우선매수를 인정 하는「입법취지(立法趣旨)」 와「입법례(立法例)」는? 공유물 전체를 이용ㆍ관리하는 데는 다른 공 유자와협의를하여야하고, 그밖에다른공 유자와 인적인 유대관계를 유지할 필요가 있 으므로, 공유지분의매각으로인하여‘새로 운 사람’이 공유자로 되는 것보다는,‘기존 (旣存)의 공유자’에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 주는 것 이 타당하다는 데 그「입법취지」가 있다. 공유자의 우선매수권은 구법에 없었던 것을 우리법이 신설한 우리나라의 특유한 것이다. 체납처분에 의한 공매(公賣)에도2006. 10. 27.부터인정되고, 최고가매수신고인의차순 위매수신고인간주규정은1990. 9. 1. 새로이 추가되었다. 1. 민법제265조, 민사집행 법제140조, 민사집행규칙 제76조, 국세징수법 제73 조의2 2. 대법원 2006. 3. 13. 자 2005마1078 결정 구분소유 적공유 자의우선매수권 인정여부 ‘구분소유적(區分所有的) 공 유관계’에 있는 자에게도, 「공유자우선매수(共有者優 先買受)」가 인정되는가? 공유자는 자기의 지분권 자체에 대하여는 독 립된권리이지만, 공유물전체를이용ㆍ관리 하는 데는 다른 공유자와 협의를 해야 하는 인적유대관계를유지할필요가있어, 새로 운 사람이 공유자로 되는 것보다 기존의 공 유자에게 우선권을 부여하는 것이 타당하다. 따라서 그럴 필요가 없는‘구분소유적 공유 관계’에 있는 자에게는「공유자우선매수」가 인정되지않는다. 대법원 2006. 3. 13. 자 2005마1078 결정 공유물분할판결 에 기한 경매와 공유자우선매수 권의인정여부 공유물분할판결(共有物分 割判決)에 기한 형식적경매 (形式的競賣)에서도, 「공유 자우선매수권(共有者優先買 受權)」이 인정되는가? 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경 매에 붙여 그 매각대금을 분배하기 위한 현 금화의 경우에는「공유자우선매수」가 적용되 지않는다. 대법원1991. 12. 16. 자91 마239 결정 1. 우선매수권의 범위
대한법무사협회 17 공유자 우선매수권에 관한 질의회답 항목 질의 회답 근거 우선매수신고한 공유자가 최고 가매수 신고한 경우의처리 공유자가 매각기일 전에 보 증 제공 없이 우선매수의 신고를 하였고, 이와별도 로 매각기일에 입찰에 참가 하여, 공유자는최고가1억 원을 기재하고, 다른매수 신고인은 차순위 9,100만원 을기재한 경우, 최고가입 찰자(最高價入札者)는 공유 자를‘9,100만원’으로 하여 「매각조서(賣却調書)」를 작 성하는가? 우선매수신고한 공유자가 입찰에 참가하여, (1) 공유자는최고가1억원을, 다른매수신고 인은 차순위 9,100만원을 각 기재한 때에는, 최고가입찰자는 공유자를‘1억원’으로 하여 「매각조서」를 작성하고, (2) 공유자는차순위9,100만원을, 다른매수 신고인은 최고가 1억원을 각 기재한 때에는, 최고가입찰자는 공유자를‘1억원’으로 하여 「매각조서」를 작성한다. 1. 민사집행규칙제76조 제1항, 제2항 2. 대법원 2002. 6. 17. 자 2002마234 결정 공유자의 우선 매수권행사와 매수경쟁의 허 부 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자가 우선매수신 고를 한경우, 최고가매수 신고인은 다시「더 고가(高 價)의 매수신고 (買受申告)」 를할수있는가? (1) 호가경매(呼價競賣)의경우에는, 최고가매 수신고인이 다시「더 고가의 매수신고」를 할 수있으나, (2) 입찰(入札)의경우에는, 최고가매수신고인 이 다시「더 고가의 매수신고」를 할 수 없다. 1. 대법원2004. 10. 14. 자2004마581 결정 2. 실무제요274쪽 공유자가 우선 매수신고를 하 였지만다른매 수신고인이없 는경우의처리 방법 공유자의 우선매수신고가 있었지만 다른 매수신고인 이없는경우, 공유자의「우 선매수(優先買受)」를 인정할 수있는가? 최저매각가격을 최고가매수신고가격으로 보 아 공유자의「우선매수」를 인정한다. 최고가매수신고인이 없는 때에는, 최저매각 가격을 상당히 낮추어 새 매각기일을 진행하 게될것인바, 그것보다는공유자가최저매 각가격으로 매수하는 것이 경매의 당사자나 이해관계인에게 유리하기 때문이다. 민사집행규칙 제76조 제2항 2. 우선매수권의 행사방법
18 法務士7 월호 업무참고자료 항목 질의 회답 근거 매각기일 전의 우선매수권행사 가부 공유자가 매각기일 전(前)에 우선매수신고를 하고 보증 을 제공하면, 매각기일에 ‘출석(出席)하지 않아도’ 「우선매수권(優先買受權)」을 행사할수있는가? 공유자는 매각기일에 출석하여 우선매수권을 행사하는 것이 보통이나,‘신고시기(申告時 期)’에 제한이 없으므로 매각기일 전에 미리 매각을 실시할 집행관 또는 집행법원에 보증 을 제공하고 최고가매수신고와 같은 가격으 로 우선매수신고권을 행사하겠다고 신고함으 로써「우선매수권」을 행사할 수 있다. 우선매수신고서는 인지를 첩부하지 아니하 고, 문서건명부에접수하여경매기록에가철 하되, 기록표지에도그취지를기재하여집 행관이 이를 간과하지 않도록 한다. 1. 민사집행규칙제76조 2. 대법원 2002. 6. 17. 자 2002마234 결정 3. 송민 91-1 재판예규, 실무제요275쪽 우선매수권을 행사할수있는 시한 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은,‘입찰마감 시각’까지 하여야 하는가? 공유자의 우선매수신고는 집행관이 매각의 종결을 고지하기 전까지 할 수 있으므로‘입 찰마감시각’까지 제한(制限)할 것이 아니다. 우선매수권을 행사하였다고 하여도 매각기일 종결의 고지 전까지‘매수신청의 보증’을 제 공하지 않으면「우선매수권」의 효력이 발생 하지않는다. 대법원2004. 10. 14. 자 2004마581 결정 공유자의입찰참 가와우선매수권 의행사가부 공유자가 입찰에‘참가(參 加)’하여 다른 매수신청인 이 최고가신고가격이 있을 경우에도, 공유자는「우선 매수권(優先買受權)」을 행사 할수있는가? 공유자는 입찰에 참가한 사실만으로「우선매 수권」을‘포기(抛棄)’한 것으로 볼 수는 없으 므로, 다른매수신청인이최고매수신고가격 이 있을 때에도 매각기일 종결의 고지 전까 지「우선매수권」을 행사할 수 있다. 대법원 2002. 6. 17. 자 2002마234 결정 매각기일 종결 후의 우선매수 권행사가부 매각기일이 종결(終結)된 후(後)에도 공유자는「우선 매수권(優先買受權)」을 행사 할수있는가? 공유자는 집행관이 최고가매수신고인의 이름 과 가격을 호창하고‘매각기일의 종결을 고 지하기 전까지’최고매수신고가격과 동일가 격으로 매수할 것을 신고하고 즉시 보증을 제공하면 적법한「우선매수권」을 행사가 될 수있다. 따라서매각기일의종결후에는, 호 가경매와 모든 입찰에서 위「우선매수권」을 행사할수없다. 대법원 2000. 1. 28. 자 99마5871 결정 3. 우선매수권의 종기
대한법무사협회 19 공유자 우선매수권에 관한 질의회답 항목 질의 회답 근거 일괄매각과 일 부공유자의우 선매수권행사 가부 일괄매각(一括賣却)의 경우, 그 일부분에 대한 공유자가 일괄매각대상물 전체에 대 하여「우선매수권(優先買受 權)」을 행사할 수 있는가? 일부 부동산의 공유자는 일괄매각 결정이 취 소되지 않는 한 전체에 대하여「우선매수권」 을행사할수없다. 그것은 어디까지나 공유자가 최고가매수신고 인과 같은 가격으로 매수를 원할 경우에 공 유자에게 우선권을 주어 그에게 매각을 허가 한다는 의미이지 그 이상의‘특전(特典)’을 인정하는 것이 아니기 때문이다. 대법원 2006. 3. 13. 자 2005마1078 결정 압류등기후공 유지분을 취득 한자의우선매 수 권행사가부 갑과 을의 공유지분 전체에 대하여 임의경매진행 중 경 매기입등기 후에 을의 공유 지분을 취득한 병이 공유자 로서「우선매수(優先買受)」 를할수있는가? (1) 공유지분전체가‘일괄매각(一括賣却)되는 경우’에는, 병은공유자로서「우선매수」를할 수없다. 그것은 압류 후 소유권이전등기를 한 제3자 는 매수인에게 대항할 수 없으므로 말소촉탁 의대상이되므로, 병은공유자라기보다압 류 후에 경매목적물을 취득한 제3자에 해당 되기때문이다. 이경우공유자우선매수를인정한다면, 압류 후 목적물 전부를 이전받은 제3취득자는「공 유자우선매수권」을주장할수없지만, 목적 물의 일부만을 이전받은 자는「공유자우선매 수권」을 주장할 수 있는 모순이 생긴다. (2) 공유지분이 각‘개별매각(個別賣却)되는 경우’에는, 병은갑의공유지분에대하여는 공유자로서「우선매수」를 할 수 있다. 그것은 병 명의의 공유지분등기가압류의 효 력발생 후에 경료된 것이어서 그 지분에 대 한 경매가 계속 진행된다면 결국 말소될 운 명에 처해진다 하여도 경매가 진행되어 대금 지급이 이루어지지 않는 이상 이 단계에서 이를 고려할 필요가 없기 때문이다. 개별매각되는 이상 병이 취득한 지분에 관한 경매는취하, 취소등으로종료될가능성도 있다. 1. 대법원 2006. 3. 3. 자 2005마1078 결정 2. 윤경「민사집행(부동산 경매)의 실무」(육법사, 2008) 881쪽 4. 일부 공유자와 수인의 공유자
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