대한법무사협회 13 임차주택의 경매와 우선변제의 대상 매되는 경우에는 우선변제권의 요건을 갖춘 임 차인은 건물의 환가대금에서 당연히 우선변제 를 받고(대지 저당권자는 건물의 환가대금에 대 하여 우선변제를 받을 권리가 없다), 다만 대지 의 환가대금에서 배당을 받음에 있어서 대지 저 당권자에게 대항할 수 없는 제한을 받을 뿐이 다. 그러므로 최종적인 배당 이전에 대지 저당 권이 소멸하면 우선변제권의 요건을 갖춘 임차 인은 아무런 제한 없이 원칙에 따라 건물과 대 지 모두의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행 사할 수 있는 것이다. 대법원 99다25532 판결이 임차인의 우선변제권 자체를 인정하지 않는 것 은 적절하지 않다고 생각된다.” ㈑ 또한 위 견해에 동조하면서, 위 대법원 판결 이 임차인에게 우선변제권이 인정되지 않는다고 판시한 취지는 어느 경우에도 임차인이 대지매각 대금으로부터 보증금을 회수할 수 없다는 것이 아 니라 대지의 환가대금에서 배당을 받음에 있어서 대지 저당권자에게 대항할 수 없는 제한을 받을 뿐 이고, 따라서 99다25532 판결과 같은 사안에서 최 종적인 배당 이전에 대지 저당권이 소멸하거나 ……저당권자가‘불측의 손해’를 입게 되지 않는 경우에는 우선변제권의 요건을 갖춘 임차인은 아 무런 제한 없이 원칙에 따라 건물과 대지 모두의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다 고보아야한다는견해23)도 있다. 이러한 관점에서 본다면 위에서 본 대법원판결은 임차권으로 인하 여 선순위의 대지 저당권자가 손해를 보지 않게 되 는 모든 경우에도 임차인이 대지매각대금에서 배 당을 받을 수 없다는 취지로 판시한 것이 아니라, 단지 표현상의 오류일 가능성도 크다고 보인다. ㈒ 한편, 토지에 관한 근저당권 설정 당시 그 지 상에 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 그 지상 건물의 소액임차인에게 대지의 매각대금에 대한 우선변제권을 인정할 수 있다고 보는 데에 대부분 의견해가일치한다.24) 판례는, 이와 같은 사안에 서 법정지상권이 성립될 수 있음을 밝힌 바 있으 며, 이러한 판시는 대지의 경매절차에서 신축 주 택의 임차인에게 대지의 매각대금에서 우선변제 권을 인정할 것인지 여부를 판단하는 기준으로 적 용할 수 있을 것으로 보이지만, 아직 이에 부합하 는 대법원 판례는 나오지 않고 있다. <판례 5> 대법원 1992.6.12. 선고 92다7221 판결 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설 정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토 지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축 중이었 고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있 는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규 모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건 축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성 될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인 정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회 경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하 다고해석된다. 23)이우재,「민사집행법에 따른 배당의 제문제」, 진원사 (2008), 660~663면 24) 김상윤,“미등기주택 임차인의 대지환가대금에 대한 우 선변제권”, 재판과판례제16집(2007.12), 251면; 박창 수(주5), 178면; 박해식외1(주4), 277면; 법원실무제요 (민사집행Ⅱ), 474면; 이옥형(주5), 121면 註
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