2009 법무사 9월호

대한법무사협회 13 임차주택의 경매와 우선변제의 대상 매되는 경우에는 우선변제권의 요건을 갖춘 임 차인은 건물의 환가대금에서 당연히 우선변제 를 받고(대지 저당권자는 건물의 환가대금에 대 하여 우선변제를 받을 권리가 없다), 다만 대지 의 환가대금에서 배당을 받음에 있어서 대지 저 당권자에게 대항할 수 없는 제한을 받을 뿐이 다. 그러므로 최종적인 배당 이전에 대지 저당 권이 소멸하면 우선변제권의 요건을 갖춘 임차 인은 아무런 제한 없이 원칙에 따라 건물과 대 지 모두의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행 사할 수 있는 것이다. 대법원 99다25532 판결이 임차인의 우선변제권 자체를 인정하지 않는 것 은 적절하지 않다고 생각된다.” ㈑ 또한 위 견해에 동조하면서, 위 대법원 판결 이 임차인에게 우선변제권이 인정되지 않는다고 판시한 취지는 어느 경우에도 임차인이 대지매각 대금으로부터보증금을회수할수없다는것이아 니라 대지의 환가대금에서 배당을 받음에 있어서 대지저당권자에게대항할수없는제한을받을뿐 이고, 따라서99다25532판결과같은사안에서최 종적인 배당 이전에 대지 저당권이 소멸하거나 ……저당권자가‘불측의 손해’를 입게 되지 않는 경우에는 우선변제권의 요건을 갖춘 임차인은 아 무런 제한 없이 원칙에 따라 건물과 대지 모두의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다 고보아야한다는견해 23) 도있다. 이러한관점에서 본다면 위에서 본 대법원판결은 임차권으로 인하 여선순위의대지저당권자가손해를보지않게되 는 모든 경우에도 임차인이 대지매각대금에서 배 당을 받을 수 없다는 취지로 판시한 것이 아니라, 단지표현상의오류일가능성도크다고보인다. ㈒한편, 토지에관한근저당권설정당시그지 상에 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지건축이진전되어있는경우에는그지상 건물의 소액임차인에게 대지의 매각대금에 대한 우선변제권을인정할수있다고보는데에대부분 의 견해가 일치한다. 24) 판례는, 이와 같은 사안에 서 법정지상권이 성립될 수 있음을 밝힌 바 있으 며, 이러한 판시는 대지의 경매절차에서 신축 주 택의 임차인에게 대지의 매각대금에서 우선변제 권을인정할것인지여부를판단하는기준으로적 용할 수 있을 것으로 보이지만, 아직 이에 부합하 는대법원판례는나오지않고있다. <판례 5> 대법원 1992.6.12. 선고 92다7221 판결 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설 정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토 지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축 중이었 고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있 는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규 모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건 축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성 될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인 정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회 경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하 다고 해석된다. 23) � 이우재,「민사집행법에 따른 배당의 제문제」, 진원사 (2008), 660~663면 24) 김상윤,“미등기주택 임차인의 대지환가대금에 대한 우 선변제권”, 재판과 판례 제16집(2007.12), 251면 ; 박창 수(주5), 178면 ; 박해식 외1(주4), 277면 ; 법원실무제요 (민사집행Ⅱ), 474면 ; 이옥형(주5), 121면 註