대한법무사협회 15 임차주택의 경매와 우선변제의 대상 각대금에서 최우선변제를 받을 수 있는지 하는 문제이다.28) ㈏ 이에 관하여, 대법원 99다25532 판결의 취 지는, 주택임차인은 대지를 포함한 주택의 환가대 금에서 배당을 받을 수 있으나, 이는 저당권설정 당시 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적 용될 수 있고, 저당권설정 후에 비로소 건물이 신 축된 경우에까지 확대한다면 근저당권자로 하여 금 예측불가능한 손해를 입게 하여 부당하다는 것 이지, 근저당권자의 예측가능 여부를 기준으로 대 지의 환가대금에서도 변제받을 수 있는지 여부를 결정하겠다는 것은 아니라고 보이므로, 근저당권 자가 예측할 수 있었느냐고 하는 애매한 기준을 설정함은 근저당권자를 해한다는 입장에서 부정 적인견해29)가있다. ㈐ 반면, 나대지인 상태에서 근저당권을 설정하 고, 그 차용한 돈으로 지상에 주택을 건축하였으 며, 저당권자는 그러한 사실을 알면서 대여해주었 고, 건축 후 그 지상건물에까지 추가근저당권을 설정하였는데, 그 사이에 주택임차인이 전입신고, 인도 및 확정일자를 모두 갖춘 경우에는, 적어도 그 대지와 지상주택이 근저당권자의 신청에 의하 여 동시매각되었다면, 임차인은 토지매각대금에 서 소액보증금을 대지에 대한 근저당권자보다 우 선변제받을 수 있다고 보는 견해가 있다.30) 긍정하 는 견해의 논거는 다음과 같다. “일반적으로 지상 건물에 법정지상권이 인정 되는가와 일괄매각의 가부는 밀접한 관계가 있 는바, 일괄매각이 가능한 정도라면 토지매각대 금에서도 대지에 대한 근저당권자보다 앞서 소 액보증금을 우선변제받을 수 있다고 보아야 할 것이다. 더구나 대지에 근저당권을 취득하고 돈 을 빌려준 채권자가 그 돈으로 지상에 주택을 건축한다는 것을 알면서 대여해 준 것이라면, 설령 대지에 근저당권을 설정할 당시에 지상건 축물의 규모 등에 대해서 몰랐다고 하더라도 건 축된 주택에 임차인이 나중에라도 생길 수 있다 는 것은 미리 예견할 수 있는 바이다. 본디 주택 임대차보호법은 저당권설정 당시에는 임차인이 존재하지 않더라도 저당권설정 후에라도 임차 인이 발생할 경우 저당권자의 희생하에 일정한 범위에서 임차인을 보호하고자 하는 것이므로, 위와 같은 사안에서는 그러한 저당권자의 신뢰 보호의 필요성이 더 크다고 볼 필요가 없다고 생각한다.” ㈑ 긍정설의 입장이나 부정설의 입장이 모두 나 름대로의 논거가 충분하다고 보인다. 결국 이 문제 는 근저당권자가 대지에 대하여 갖는 담보가치에 대한 신뢰와 소액임차인의 최우선변제권에 대한 신뢰가 서로 충돌할 때에 양자를 어떻게 조절할 것 인가 하는 판단을 통해 해결할 부분이라고 본다. ㈒ 사견으로는 대법원 99다25532 판결의 근본 취지가 소액임차인으로 인하여 근저당권자가 예 측불가능한 손실을 보지 않도록 하려는 데에 있다 고 본다면, 근저당권자는 이미 자신이 대출한 자 금으로 지상에 임대주택이 건설되리라는 사정을 명백히 알고 있었고, 소액임차인이 대지의 환가대 금으로부터도 우선변제권을 가진다는 사정도 알 고 있었으므로, 근저당권자가 예측하지 못한 손실 을 입는다고 보기는 어렵다. 그러므로 위 사안의 경우에도 소액임차인이 대지의 매각대금에서 나 28)이 사안은 법원도서관,「민사집행법 실무연구Ⅱ」, 재판 자료제117집(2009), 157면에서인용. 29)민사집행법 실무연구(주28), 158~159면 3 0 )이우재(주23), 660면. 註
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