대한법무사협회 57 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발 행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적 정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이 에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행 가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하 여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배 정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임 무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하 지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄 의 죄책을 물을 수 있다. 다만, 회사가 제3자 배정의 방 법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종 합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상배임죄의 성 립 여부를 판단하여야 한다. [대법관 양승태의 별개의견] 회사에 자금이 필요한 때에는 이사는 가능한 방법을 동원하여 그 자금을 형성 할 의무가 있다 할 것이나, 이사는 회사에 필요한 만큼 의자금을형성하면될뿐그이상가능한한많은자금 을 형성하여야 할 의무를 지는 것은 아니고, 또 회사에 어느 정도 규모의 자금이 필요한지, 어떠한 방법으로 이 를 형성할 것인지는 원칙적으로 이사의 경영판단에 속 하는 사항이다. 그런데 신주발행에 의한 자금형성의 과 정에서 신주를 저가 발행하여 제3자에게 배정하게 되면 기존 주주의 지분율이 떨어지고 주식가치의 희석화로 말미암아 구 주식의 가치도 하락하게 되어 기존 주주의 회사에 대한 지배력이 그만큼 약화되므로 기존 주주에 게 손해가 발생하나, 신주발행을 통하여 회사에 필요한 자금을 형성하였다면 회사에 대한 관계에서는 임무를 위배하였다고 할 수 없고, 신주발행으로 인해 종전 주식 의 가격이 하락한다 하여 회사에 손해가 있다고 볼 수도 없으며, 주주의 이익과 회사의 이익을 분리하여 평가하 는 배임죄의 원칙상 이를 회사에 대한 임무위배로 볼 수 없어, 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다. [2] [다수의견] 신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제3자 배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하는 때에 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신 주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부 에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행 사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신 주 등을 인수할 기회를 부여하였는데도 주주들이 그 인 수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 제3자에게 배 정한 결과 회사 지분비율에 변화가 생기고, 이 경우 신 주 등의 발행가액이 시가보다 현저하게 낮아 그 인수권 을 행사하지 아니한 주주들이 보유한 주식의 가치가 희 석되어 기존 주주들의 부(富)가 새로이 주주가 된 사람 들에게 이전되는 효과가 발생하더라도, 그로 인한 불이 익은 기존 주주들 자신의 선택에 의한 것일 뿐이다. 또 한, 회사의 입장에서 보더라도 기존 주주들이 신주 등을 인수하여 이를 제3자에게 양도한 경우와 이사회가 기존 주주들이 인수하지 아니한 신주 등을 제3자에게 배정한 경우를 비교하여 보면 회사에 유입되는 자금의 규모에 아무런 차이가 없을 것이므로, 이사가 회사에 대한 관계 에서 어떠한 임무에 위배하여 손해를 끼쳤다고 볼 수는 없다. [대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법 관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견] 신주 등의 발행 이 주주 배정방식인지 여부는, 발행되는 모든 신주 등을 모든 주주가 그 가진 주식 수에 따라서 배정받아 이를 인수할 기회가 부여되었는지 여부에 따라 결정되어야 하고, 주주에게 배정된 신주 등을 주주가 인수하지 아니 함으로써 생기는 실권주의 처리에 관하여는 상법에 특 별한 규정이 없으므로 이사는 그 부분에 해당하는 신주 등의 발행을 중단하거나 동일한 발행가액으로 제3자에
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