2009 법무사 9월호

대한법무사협회 57 등을발행하는경우에는시가를적정하게반영하여발 행조건을정하거나또는주식의실질가액을고려한적 정한가격에의하여발행하는경우와비교하여그차이 에상당한만큼회사의자산을증가시키지못하게되는 결과가발생하는데, 이경우에는회사법상공정한발행 가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하 여산출된액수만큼회사가손해를입은것으로보아야 한다. 이와같이현저하게불공정한가액으로제3자배 정방식에의하여신주등을발행하는행위는이사의임 무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하 지못하게되는손해를입힌이상이사에대하여배임죄 의죄책을물을수있다. 다만, 회사가제3자배정의방 법으로신주등을발행하는경우에는회사의재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의상황,신주의인수가능성등여러사정을종 합적으로고려하여, 이사가그임무에위배하여신주의 발행가액등을공정한가액보다현저히낮추어발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상배임죄의 성 립여부를판단하여야한다. [대법관 양승태의 별개의견] 회사에 자금이 필요한 때에는이사는가능한방법을동원하여그자금을형성 할의무가있다할것이나, 이사는회사에필요한만큼 의자금을형성하면될뿐그이상가능한한많은자금 을형성하여야할의무를지는것은아니고, 또회사에 어느정도규모의자금이필요한지,어떠한방법으로이 를형성할것인지는원칙적으로이사의경영판단에속 하는사항이다. 그런데신주발행에의한자금형성의과 정에서신주를저가발행하여제3자에게배정하게되면 기존 주주의 지분율이 떨어지고 주식가치의 희석화로 말미암아구주식의가치도하락하게되어기존주주의 회사에대한지배력이그만큼약화되므로기존주주에 게손해가발생하나, 신주발행을통하여회사에필요한 자금을 형성하였다면 회사에 대한 관계에서는 임무를 위배하였다고할수없고,신주발행으로인해종전주식 의가격이하락한다하여회사에손해가있다고볼수도 없으며, 주주의이익과회사의이익을분리하여평가하 는배임죄의원칙상이를회사에대한임무위배로볼수 없어,배임죄가성립한다고볼수없다. [2] [다수의견] 신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제3자 배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하는때에주주들에게그들의지분비율에따라신 주등을우선적으로인수할기회를부여하였는지여부 에따라객관적으로결정되어야할성질의것이지,신주 등의인수권을부여받은주주들이실제로인수권을행 사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은아니다. 회사가기존주주들에게지분비율대로신 주등을인수할기회를부여하였는데도주주들이그인 수를포기함에따라발생한실권주등을제3자에게배 정한결과회사지분비율에변화가생기고, 이경우신 주등의발행가액이시가보다현저하게낮아그인수권 을행사하지아니한주주들이보유한주식의가치가희 석되어기존주주들의부(富)가새로이주주가된사람 들에게이전되는효과가발생하더라도, 그로인한불이 익은기존주주들자신의선택에의한것일뿐이다. 또 한,회사의입장에서보더라도기존주주들이신주등을 인수하여이를제3자에게양도한경우와이사회가기존 주주들이인수하지아니한신주등을제3자에게배정한 경우를비교하여보면회사에유입되는자금의규모에 아무런차이가없을것이므로,이사가회사에대한관계 에서어떠한임무에위배하여손해를끼쳤다고볼수는 없다. [대법관김영란, 대법관박시환, 대법관이홍훈, 대법 관김능환, 대법관전수안의반대의견] 신주등의발행 이주주배정방식인지여부는,발행되는모든신주등을 모든 주주가 그 가진 주식 수에 따라서 배정받아 이를 인수할 기회가 부여되었는지 여부에 따라 결정되어야 하고,주주에게배정된신주등을주주가인수하지아니 함으로써생기는실권주의처리에관하여는상법에특 별한규정이없으므로이사는그부분에해당하는신주 등의발행을중단하거나동일한발행가액으로제3자에