2009 법무사 9월호

58 法務士 9월호 판결 결정 게배정할수있다.그러나주주배정방식으로발행되는 것을전제로하여신주등의발행가액을시가보다현저 히저가로발행한경우에, 그신주등의상당부분이주 주에의하여인수되지아니하고실권되는것과같은특 별한사정이있는때에는, 그와달리보아야한다. 주주 배정방식인지제3자배정방식인지에따라회사의이해 관계및이사의임무내용이달라지는것이므로,회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 선관의무상 제3자 배정방식의신주등발행에있어시가발행의무를지는 이사로서는, 위와같이대량으로발생한실권주에대하 여발행을중단하고추후에그부분에관하여새로이제 3자배정방식에의한발행을모색할의무가있고, 그렇 게하지아니하고그실권주를제3자에게배정하여발 행을계속할경우에는그실권주를처음부터제3자배 정방식으로 발행하였을 경우와 마찬가지로 취급하여 발행가액을시가로변경할의무가있다고봄이상당하 다. 이와같이대량으로발생한실권주를제3자에게배 정하는것은,비록그것이주주배정방식으로발행한결 과라고하더라도, 그실질에있어당초부터제3자배정 방식으로발행하는것과다를바없고, 이를구별할이 유도없기때문이다.그러므로신주등을주주배정방식 으로 발행하였다고하더라도, 상당 부분이 실권되었음 에도, 이사가그실권된부분에관한신주등의발행을 중단하지도아니하고그발행가액등의발행조건을제3 자 배정방식으로 발행하는 경우와 마찬가지로 취급하 여시가로변경하지도아니한채발행을계속하여그실 권주해당부분을제3자에게배정하고인수되도록하였 다면,이는이사가회사에대한관계에서선관의무를다 하지아니한것에해당하고,그로인하여회사에자금이 덜 유입되는 손해가 발행하였다면 업무상배임죄가 성 립한다. [3] [다수의견] 상법상 전환사채를 주주 배정방식에 의하여발행하는경우에도주주가그인수권을잃은때 에는회사는이사회의결의에의하여그인수가없는부 분에대하여자유로이이를제3자에게처분할수있는 것인데, 단일한 기회에 발행되는 전환사채의발행조건 은 동일하여야하므로, 주주배정으로전환사채를 발행 하는경우에주주가인수하지아니하여실권된부분에 관하여이를주주가인수한부분과별도로취급하여전 환가액등발행조건을변경하여발행할여지가없다.주 주배정의방법으로주주에게전환사채인수권을부여하 였지만 주주들이 인수청약하지 아니하여 실권된 부분 을제3자에게발행하더라도주주의경우와같은조건으 로발행할수밖에없고,이러한법리는주주들이전환사 채의 인수청약을 하지 아니함으로써 발생하는 실권의 규모에따라달라지는것은아니다. [대법관김영란, 대법관박시환, 대법관이홍훈, 대법 관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견] 상법에 특별한 규정은없지만, 일반적으로동일한기회에발행되는전 환사채의발행조건은 균등하여야한다고 해석된다. 그 러나 주주에게 배정하여 인수된 전환사채와 실권되어 제3자에게 배정되는 전환사채를‘동일한 기회에 발행 되는전환사채’로보아야할논리필연적인이유나근거 는없다.실권된부분의제3자배정에관하여는다시이 사회결의를거쳐야하는것이므로, 당초의발행결의와 는동일한기회가아니라고볼수있다. 그실권된전환 사채에 대하여는 발행을 중단하였다가 추후에 새로이 제3자배정방식으로발행할수도있는것이므로, 이경 우와달리볼것은아니다. 그리고주주각자가신주등 의인수권을행사하지아니하고포기하여실권하는것 과 주주총회에서 집단적 의사결정 방법으로 의결권을 행사하여의결하는것을동일하게평가할수는없는것 이므로, 대량의실권이발생하였다고하여이를전환사 채등의제3자배정방식의발행에있어서요구되는주 주총회의특별결의가있었던것으로간주할수도없다. [4]전환사채발행을위한이사회결의에는하자가있 었다하더라도실권된전환사채를제3자에게배정하기 로의결한이사회결의에는하자가없는경우,전환사채 의 발행절차를 진행한 것이 재산보호의무 위반으로서 의임무위배에해당하지않는다고한사례.