58 法務士9 월호 판결 결정 게 배정할 수 있다. 그러나 주주 배정방식으로 발행되는 것을 전제로 하여 신주 등의 발행가액을 시가보다 현저 히 저가로 발행한 경우에, 그 신주 등의 상당 부분이 주 주에 의하여 인수되지 아니하고 실권되는 것과 같은 특 별한 사정이 있는 때에는, 그와 달리 보아야 한다. 주주 배정방식인지 제3자 배정방식인지에 따라 회사의 이해 관계 및 이사의 임무 내용이 달라지는 것이므로, 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 선관의무상 제3자 배정방식의 신주 등 발행에 있어 시가발행의무를 지는 이사로서는, 위와 같이 대량으로 발생한 실권주에 대하 여 발행을 중단하고 추후에 그 부분에 관하여 새로이 제 3자 배정방식에 의한 발행을 모색할 의무가 있고, 그렇 게 하지 아니하고 그 실권주를 제3자에게 배정하여 발 행을 계속할 경우에는 그 실권주를 처음부터 제3자 배 정방식으로 발행하였을 경우와 마찬가지로 취급하여 발행가액을 시가로 변경할 의무가 있다고 봄이 상당하 다. 이와 같이 대량으로 발생한 실권주를 제3자에게 배 정하는 것은, 비록 그것이 주주 배정방식으로 발행한 결 과라고 하더라도, 그 실질에 있어 당초부터 제3자 배정 방식으로 발행하는 것과 다를 바 없고, 이를 구별할 이 유도 없기 때문이다. 그러므로 신주 등을 주주 배정방식 으로 발행하였다고 하더라도, 상당 부분이 실권되었음 에도, 이사가 그 실권된 부분에 관한 신주 등의 발행을 중단하지도 아니하고 그 발행가액 등의 발행조건을 제3 자 배정방식으로 발행하는 경우와 마찬가지로 취급하 여 시가로 변경하지도 아니한 채 발행을 계속하여 그 실 권주 해당부분을 제3자에게 배정하고 인수되도록 하였 다면, 이는 이사가 회사에 대한 관계에서 선관의무를 다 하지 아니한 것에 해당하고, 그로 인하여 회사에 자금이 덜 유입되는 손해가 발행하였다면 업무상배임죄가 성 립한다. [3] [다수의견] 상법상 전환사채를 주주 배정방식에 의하여 발행하는 경우에도 주주가 그 인수권을 잃은 때 에는 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부 분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있는 것인데, 단일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건 은 동일하여야 하므로, 주주배정으로 전환사채를 발행 하는 경우에 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전 환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없다. 주 주배정의 방법으로 주주에게 전환사채인수권을 부여하 였지만 주주들이 인수청약하지 아니하여 실권된 부분 을 제3자에게 발행하더라도 주주의 경우와 같은 조건으 로 발행할 수밖에 없고, 이러한 법리는 주주들이 전환사 채의 인수청약을 하지 아니함으로써 발생하는 실권의 규모에 따라 달라지는 것은 아니다. [대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법 관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견] 상법에 특별한 규정은 없지만, 일반적으로 동일한 기회에 발행되는 전 환사채의 발행조건은 균등하여야 한다고 해석된다. 그 러나 주주에게 배정하여 인수된 전환사채와 실권되어 제3자에게 배정되는 전환사채를‘동일한 기회에 발행 되는 전환사채’로 보아야 할 논리필연적인 이유나 근거 는 없다. 실권된 부분의 제3자 배정에 관하여는 다시 이 사회 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 당초의 발행결의와 는 동일한 기회가 아니라고 볼 수 있다. 그 실권된 전환 사채에 대하여는 발행을 중단하였다가 추후에 새로이 제3자 배정방식으로 발행할 수도 있는 것이므로, 이 경 우와 달리 볼 것은 아니다. 그리고 주주 각자가 신주 등 의 인수권을 행사하지 아니하고 포기하여 실권하는 것 과 주주총회에서 집단적 의사결정 방법으로 의결권을 행사하여 의결하는 것을 동일하게 평가할 수는 없는 것 이므로, 대량의 실권이 발생하였다고 하여 이를 전환사 채 등의 제3자 배정방식의 발행에 있어서 요구되는 주 주총회의 특별결의가 있었던 것으로 간주할 수도 없다. [4] 전환사채 발행을 위한 이사회 결의에는 하자가 있 었다 하더라도 실권된 전환사채를 제3자에게 배정하기 로 의결한 이사회 결의에는 하자가 없는 경우, 전환사채 의 발행절차를 진행한 것이 재산보호의무 위반으로서 의 임무위배에 해당하지 않는다고 한 사례.
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