2009 법무사 9월호

J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T 2009 www.kjaa.or.kr 9 상속과 유증에 관한 질의회답 임차주택의 경매와 우선변제의 대상 업무참고자료 논 설

효(孝) 바자울인들어떠리 제 부모 문전옥답 지키던 고라리덕보와수복인 앞산이되고 뒷산이되어 명리 좆아 도남(圖南)하려 후여후여 떠났던 녀석들 죄다불러다 그산뜰마루우나는 설운새가되게하여 해(年) 내내 밤낮도 없이 우슬피 우닐게 하였다. 이 덕 상│법 무 사(충북회) ※도남(圖南) : 큰사업을계획하는것 출전: 장자(莊子)

4 法務士9 월호 論說 임차주택의 경매와 우선변제의 대상 - 대지의 매각대금으로부터의 배당과 관련하여 - Ⅰ. 서설 1. 관련 규정 (1) 확정일자 임차인의 순위에 따른 우선변제권 주택임대차보호법(이하 이 논문에서‘법’이라 고만 하는 경우에는 이 법률을 가리킨다) 제3조의 2 제2항은, 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계 약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인에 대하여 민 사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공 매시 그 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자 보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하면서 그 환가대금에는 주택뿐 아니라 대지 의 환가대금도 포함된다고 규정하고 있다.1) 目次 Ⅰ. 서설 1. 관련 규정 (1) 확정일자 임차인의 순위에 따른우선변제권 (2) 소액임차인의 최우선변제권 (3) 우선변제의 대상 2. 문제의 제기 (1) 주택의 대지에 대한 경매의 유형 (2) 문제점 (3) 논의의 전제 - 대지와 건물의 소유자동일성要否 Ⅱ. 주택의 대지에 대한 경매의 유형별고찰 1. 대지와 건물 모두에 대하여 동시 에 경매가 진행되는 경우 (1) 의의 (2) 우선변제의 대상 - 건물과 대지의환가대금 (3) 관련문제 - 공동저당의 동시 배당에관한법리 2. 대지와 주택이 따로 경매가 진행된경우 (1) 의의 (2) 우선변제의 대상 - 대지의 환 가대금 또는 건물과 대지의 환가대금 (3) 집행실무 (4) 관련문제 - 후순위권리자의 대위 3. 나대지에 저당권이 설정된 후 비로소 주택이 신축된 경우 (1) 의의 (2) 소액임차인의 경우 (3) 확정일자 임차인의 경우 (4) 관련문제 - 나대지상에 주택 건축이예정된경우 4. 등기된 주택이 존재하는 대지에 만경매가진행된경우 (1) 의의 (2) 소액임차인의 경우 (3) 확정일자 임차인의 경우 5. 미등기 주택이 존재하는 대지에 만경매가진행된경우 (1) 의의 (2) 2001년 종전 대법원판결 (3) 2007년 전원합의체판결 (4) 판례변경과 임차인의 구제방법 6. 대지와 주택에 공동저당권설정 후 종전 주택이 멸실되고 신축 된경우 (1) 의의 (2) 소액임차인의 경우 (3) 확정일자 임차인의 경우 Ⅲ. 여론(관련문제) 1. 문제점 2. 관련 사례 3. 소결 Ⅳ. 맺는 말 1 )1989.12.30. 제2차 개정시 신설된 법 제3조의2(보증금의 회수)에 따라 확정일자 임차인에게도 보증금 전액에 대하 여 순위에 따른 우선변제권을 처음으로 인정하게 되었다. 그후몇차례부분적인개정을거쳐2008.3.21. 개정된 현행법 제3조의2 제2항은“제3조 제1항 또는 제2항의 대 항요건(對抗要件)과 임대차계약증서(제3조제2항의 경우에 는 법인과 임대인 사이의 임대차계약증서를 말한다)상의 註

대한법무사협회 5 임차주택의 경매와 우선변제의 대상 (2) 소액임차인의 최우선변제권 법 제8조 제1항은, 대항요건을 갖춘 임차인에 대하여 보증금 중 일정액(이하‘소액보증금’이라 한다)에 관하여 다른 담보물권자보다 우선하여 변 제받을 권리를 인정하는 한편 같은 조 제3항은 우 선변제를 받을 임차인(이하‘소액임차인’이라 한 다)과 소액보증금의 범위와 기준을 대통령령으로 정하도록 위임하면서 소액보증금의 범위와 기준 은 주택뿐 아니라 대지를 포함한 가액의 2분의 1 의 범위 안에서 정하도록 규정하고 있다.2) 한편, 2009.5.8. 개정된 주택임대차보호법에 따르면, 제8조 제3항 중“주택가액(대지의 가액 을 포함한다)의 2분의 1의 범위에서 대통령령으 로 정한다”를“제8조의2에 따른 주택임대차위 원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정한다”로 하 고, 같은 항에“다만, 보증금 중 일정액의 범위 와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1을 넘지 못한다”는 단서를 신설하였다. 또한, 법무부에 주택임대차위원회를 두고, 그 위 원장은 법무부차관으로 하며, 위원은 주택임대 차 관련 전문지식과 업무경험이 풍부한 사람과 기획재정부·법무부·국토해양부의 고위공무 원단에 속하는 공무원 등으로 구성하도록 하는 규정(제8조의2)을 신설하였다(2009.8. 9.부터 시 행예정).3) (3) 우선변제의 대상 이와 같이 주택에 관한 경매 등의 절차에서 건 물임차인에게 건물뿐만 아니라 그 대지의 환가대 확정일자(確定日字)를 갖춘 임차인은「민사집행법」에 따른 경매 또는「국세징수법」에 따른 공매(公賣)를 할 때에 임차 주택(대지를 포함한다)의 환가대금(換價代金)에서 후순위권 리자(後順位權利者)나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증 금을 변제(辨濟)받을 권리가 있다.”고 규정하고 있다. 한편, 주택임대차보호법을 모태로2001.12.29. 제정되어 2002.11.1.부터 시행된 상가건물임대차보호법 제5조(보증 금의회수) 제2항은“제3조제1항의대항요건을 갖추고 관할 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받 은 임차인은 민사집행법에 따른 경매 또는 국세징수법에 따른 공매시 임차건물(임대인 소유의 대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선 하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.”고 규정하고 있다. 2 )주택임대차보호법이 1981.3.5. 제정될 당시에는 간편한 대 항요건(인도와 주민등록)을 갖춘 주택임차인에게 대항력을 부여하고 최단 존속기간을 보장하는 등의 규정을 두었을 뿐, 임차보증금의우선변제에관한규정을두지않았으나, 1983.12.30. 개정시법제8조를신설함으로써일반채권자 에 불과한 임차인에게 소액보증금에 대한 최우선변제권을 부여하는 파격적인 규정이 탄생하게 되었다. 그후1989.12.30. 개정에서는종전소액보증금 전액에 대하여최우선변제권을인정하던태도를바꿔, 최우선변 제권이 인정되는 소액임차인의 기준과 최우선변제권이 인정되는소액보증금의범위를구별하고, 경매절차에임 박하여 가장 임차인이 급조되는 폐단을 방지하기 위하여 임차인이 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 법 제3조 제1항의 대항요건을 갖출 것을 요구하게 되었다. 다시2008.3.21. 개정된현행법제8조는제1항에서“임 차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자(擔保物權者) 보다우선하여변제받을권리가있다. 이경우임차인은 註 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조제1항의 요건을 갖추 어야한다.”고규정하고, 같은조제3항에서“제1항에따라우 선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1의 범위에서 대통 령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 한편, 상가건물임대차보호법제14조(보증금중일정액의보호) 제1항은“임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여변제받을권리가있다. 이경우임차인은건물에대 한 경매신청의 등기 전에 제3조 제1항의 요건을 갖추어야 한 다.”고규정하고, 같은조제3항은“제1항에따라우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 임대건물가 액(임대인 소유의 대지가액을 포함한다)의 3분의 1의 범위에서 해당지역의경제여건, 보증금및차임등을고려하여대통령 령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 3 )본 발표 주제와 직접 관련되는 것은 아니지만, 2009.5.8. 공포 되어 2009.8.9.부터 시행되는 개정 주택임대차보호법에서 신 설된“주택임대차위원회”에관한사견을밝히고자한다. 우선, 동 위원회가 다루게 될 업무범위가 법 제8조에 따라 우선변제 를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준을 심의하 는데그치고만것은, 주택임대차에관한다양한법률분쟁의 현실을감안할때너무협소하다고본다. 또한동위원회를구 성하게 될 위원의 자격조건이 주택임대차분쟁의 현실과 너무 동떨어져있다는생각이다. 즉, 변호사·감정평가사·공인회계 사·세무사 또는 공인중개사를 규정하면서도 정작 무주택서민 의 법률도우미로서 주택임대차 관련 전문지식과 업무경험이 풍부한‘법무사’를명시적으로배제하고있는것이다. 법개정 에서 실수로 누락한 것이라면 적어도 시행령 개정시“그 밖에 주택임대차 관련 학식과 경험이 풍부한 사람으로서 대통령령 으로 정하는 사람”의 범위에는 반드시‘법무사’가 포함되어야 할것이다.

6 法務士9 월호 論說 금으로부터도 우선변제를 받을 수 있도록 규정한 것은, 건물만의 전세권자는 건물대금에서만 우선 변제를 받는 것에 비하여 볼 때, 주택임차권이 물 권인 전세권보다 더 강한 우선변제권을 갖는 결과 가 된다는 점을 들어 입법론적인 문제점을 지적하 는견해4)도 있으나, 법 제3조의2 제2항 및 제8조 제3항을 근거로 일정한 요건을 갖춘 주택임차인 이 우선변제를 받을 수 있는 대상은 건물뿐만 아 니라 대지의 환가대금을 포함한다고 해석하는 것 이일반적이다.5) 2. 문제의 제기 (1) 주택의 대지에 대한 경매의 유형 주택의 대지에 대하여 경매절차가 진행되는 경 우를 구체적인 상황에 따라 여러 가지 유형으로 나누어 볼 수 있다. ① 가장 일반적인 경우로서 대 지와 건물 모두에 대하여 동시에 경매가 진행되는 경우뿐만 아니라, ② 대지와 건물에 대하여 동시 에 경매가 진행되다가 어떤 사정으로 건물 부분의 경매가 취하되고 대지 부분만 경매가 되거나 대지 와 건물이 시기를 달리하여 따로 경매가 진행되는 경우가 있다. 또한 ③ 나대지에 저당권이 설정된 후 비로소 건물이 신축되어 경매가 진행된 경우 나, ④ 대지에 대한 저당권설정 당시 등기된 건물 이 존재하였으나 어떤 사정으로 대지에만 저당권 이 설정되었다가 경매가 진행되는 경우가 있는가 하면, ⑤ 대지에 이미 존재하는 건물이 미등기인 관계로 대지에만 저당권이 설정되었다가 경매가 진행되는 경우도 있다. 더 나아가 ⑥ 대지와 건물 에 공동저당권이 설정된 후 종전 건물이 멸실되고 새로운 건물이 신축된 후 경매가 진행된 경우도 종종볼수있다. (2) 문제점 그런데 과연 법 제3조의2 제2항 및 제8조 제3 항의 입법취지가 위와 같은 여러 가지 경우를 충 분히 예정하여 그 모든 경우에도 주택임차인이 그 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있다는 점을 규정한 것이라고 단정하기는 어렵다.6) 오히 려 주택임대차보호법의 제정 및 개정과정에서 제 대로 의식하지 못했던 유형이 구체적인 사례를 통 해 발현되고 있는 것으로 봄이 타당하다. 특히 기존의 담보물권자보다도 우선하여 보증 금을 변제받을 수 있는 소액임차인의 경우에는 다 른 담보권자를 침해할 소지가 매우 크므로, 주택 임차인이 어떠한 경우에 대지의 환가대금으로부 터 우선변제를 받을 수 있는지에 관하여 해석상 의문과 논란이 생기고 있다.7) 따라서 주택의 대지에 대하여 이루어지는 경매 의 여러 유형별로 나누어 주택임차인이 대지의 매 각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있는 원칙적 인 경우와 그러하지 아니한 예외적인 경우를 판례 를 중심으로 세밀히 살펴봄으로써 일응의 기준을 정립해 볼 필요가 있다. (3) 논의의 전제 - 대지와 건물의 소유자 동일성要否㈎ 주택의 대지가 임대인의 소유가 아닌 경우에 4)민일영,「주택·상가건물의 경매와 임대차」, 박영사 (2009), 298면 ; 박해식,「주택임대차 분쟁소송」, 법률정 보센타(2006), 275면 5 )김지영,“소액보증금임차인의 우선변제권”, 사법연구자료 제23집(1996), 138면 ; 박창수,“대지의 경매와 미등기주 택 임차인의 배당”, 법조(2005.4), 156면 ; 박해식,「주택 임대차보호법해설의법률지식」, 청림출판(2000), 296면 ; 이옥형,“소액보증금 우선변제권행사의 요건”, 재판실무 연구(2002), 119면 6 )신택호,“임차인의 우선변제권의 대상”, 재판실무연구(1998), 44면 7 )이러한 문제는 상가건물임대차보호법 제5조 제2항 및 제 14조제3항의경우에도마찬가지로생기지만, 본논문에 서는 주택임대차보호법만을 기준으로 살펴본다. 註

대한법무사협회 7 임차주택의 경매와 우선변제의 대상 는 아무리 일정한 요건을 갖춘 주택임차인이라도 대지의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 없 음은당연하다.8) 건물과 대지의 소유자가 다른 경 우 건물소유자로부터 건물만을 임차한 자는 대지 가 경매되는 경우 아무런 배당을 받을 수 없는 이 유는, 그 임차인은 경매가 이루어지는 대지의 소 유자에 대하여 아무런 채권이 없기 때문이다. 2001년 제정된 상가건물임대차보호법은 주택임 대차법과는 달리“임대인 소유의 대지가액”(제14 조 제3항) 또는“임대인 소유의 대지”(제5조 제2 항)라고 명시하고 있는 것도 이 점을 분명히 하기 위한것으로보인다. ㈏ 이처럼 임차인이 대지의 환가대금으로부터 우선변제를 받기 위한 전제요건으로서 대지와 주 택의 소유자 동일성이 요구되는 시점이 언제인지, 즉 임대차 성립시에 동일하면 족한 것인지, 아니 면 임대차 성립시뿐만 아니라 경매신청시까지 동 일하여야 하는지가 문제된다.9) ㈐ 후자의 견해는, 주택과 대지가 경매신청 당 시 임대인의 소유일 경우 대지의 경락대금에서 우 선변제를 받을 수 있는 것이고, 임대차 성립 후 대 지가 양도되어 타인의 소유가 된 경우는 주택과 대지가 별개의 부동산이므로 주택가액에서만 우 선변제를 받을 수 있고 대지의 환가대금에서는 우 선변제를 받을 수 없다고 한다.10) ㈑그러나대법원판례11)는“이와 같은 우선변제 권은 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대 차 성립시의 임차 목적물인 주택 및 그 대지의 가 액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정되는 것이 므로, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지 가 그 후 타인에게 양도되어 주택과 그 대지의 소 유자가 서로 다르게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다”라고 판시하였다. 즉 확정일자 임차인과 소액임차인의 우선변제권은 법정담보물권으로서 임대차 성립시 대지와 주택의 소유자가 동일하다 면 담보물권에 일반적으로 인정되는‘추급력’에 의하여 임대차 성립 후 대지의 소유자가 변동되더 라도 우선변제권을 인정할 수 있다는 취지를 분명 히한것이다. Ⅱ. 주택의 대지에 대한 경매의 유형별 고찰 1. 대지와 건물 모두에 대하여 동시에 경매가진행되는경우 (1) 의의 건물과 대지에 공동저당권이 설정되었다가 그 저당권의 실행으로 대지와 건물에 대하여 동시에 임의경매가 진행된 경우 또는 대지와 건물 모두에 대하여 일반채권자에 의한 강제경매가 진행된 경 8) 김권택,“강제집행에 있어서의 각종 우선특권”, 재판자료 제36집(1987), 397~398면 ; 김성수,“미등기주택 임차인 의우선변제권”, 재판과판례제12집(2004.1), 490면; 민 일영(주4), 298면 ; 오용호,“부동산경매와 임차권”, 재판 자료 제36집(1987), 363면 ; 윤경,“미등기주택의 우선변 제권”, JURIST(2002.8), 58면 ; 지영난,“미등기주택을 임 차하여 주택임대차보호법상 대항력 및 확정일자를 갖춘 임차인이 그 주택 대지환가대금에 대한 우선변제권을 행 사할수있는지여부”, 대법원판례해설제68호(2007.12), 204면 ; 황병하,“부동산경매에 있어서 임차보증금 배당 에관한몇가지문제”, 저스티스제96호(2007.2), 107면 9 )자세한 견해의 소개는 지영난(주8), 204~207면 참조 10)조종현,“주택임대차보호법의 제3조 및 제8조의 해석 론”, 「현대법학의 제문제(김두희박사 회갑기념논문집, 1987)」, 154면; 윤경(주8), 58면에서“이는대지와건물 의 소유자가 다른 경우에 건물의 소유자는 대지의 소유 자에대하여철거의무를부담하거나, 아니면지료를부 담하는 지위에 있음에 불과하므로 대지만이 경매되는 경 우 건물의 소유자는 법정지상권이 없는 한 철거될 운명 에처하게되고, 대지의경락대금에대하여아무런변제 를받을권리가없음이당연한데, 하물며건물의임차인 에 불과한 자가 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 없다”고 설명하고 있는 것도 같은 맥락이다. 1 1 )대법원 2007.6.21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결 註

8 法務士9 월호 論說 우로서 가장 일반적으로 볼 수 있는 유형이다. (2) 우선변제의 대상 - 건물과 대지의 환가대금 ㈎ 이러한 유형에서는 주택임차인이 건물뿐만 아니라 대지의 환가대금에서도 임대차보증금의 우선변제를 받을 수 있다는 점에 대하여는 대부분 의견해가일치한다.12) 법 제3조의2 제2항 및 제8 조 제3항에서 임차주택의 환가대금(또는 주택가 액)에 건물뿐만 아니라 대지의 환가대금도 포함된 다고 명문으로 규정하고 있고, 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하 는것이기때문이다. ㈏ 이러한 결론은 확정일자를 갖춘 임차인이나 소액임차인이나 큰 차이가 없다. 다만 소액임차인 의 최우선변제권은 대지를 포함한 주택가액13)의2 분의 1 범위에서 적용되는 것임에 비하여, 확정일 자를 갖춘 임차인의 우선변제권은 대지를 포함한 주택가액의 전부에 대하여 적용되는 점에서 차이 가있을뿐이다. (3) 관련문제 - 공동저당의 동시배당에 관한 법리 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 공동저당의 동시배당에 관한 민법 제368조제1항14)을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다는 것이 판례의 태도이다. <판례 1> 대법원 2003.9.5. 선고 2001다66291 판결15) “주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증 금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당 권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대 한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에 게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여 야 할 것이고(대법원 2000.9.29. 선고 2000다 32475 판결, 2001.11.27. 선고 99다22311 판결 등 참조), 한편 민법 제368조 제1항에서 말하는‘각 부동산의 경매대가’라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공 제한 잔액을 말한다고 할 것이다.” 2. 대지와 주택이 따로 경매가 진행된 경우 (1) 의의 대지와 주택 모두에 대하여 동시에 경매가 진행 되다가 어떤 사정으로 건물 부분의 경매가 취하되 12)확정일자 임차인의 경우는 법 제3조의2가 대지를 포함 한 주택가액의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있음을 법문상명백히밝히고있는반면, 소액임차인의경우는 대지의 가액을 포함한 주택가액은 우선변제권의 대상이 되는 소액보증금의 범위를 정하는 기준으로만 규정되어 있기 때문에 소액임차인이 대지의 환가대금에서도 배당 을 받을 수 있는지 의문을 제기하는 견해도 있을 수 있 으나, 건물뿐만아니라대지의환가대금에서도임대차보 증금의 우선변제를 받을 수 있다는 점에 대해서는 대부 분의 견해가 일치한다. 13) 주택임대차보호법 제8조 소정의 우선변제권의 한도가 되는 주택가액의 2분의 1에서‘주택가액’이라 함은 낙찰 대금에다가입찰보증금에대한배당기일까지의이자, 몰 수된 입찰보증금 등을 포함한 금액에서 집행비용을 공제 한 실제 배당할 금액이라고 봄이 상당하다(대법원 2001.4.27. 선고 2001다8974 판결). 14)민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대 위) ①동일한채권의담보로수개의부동산에저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분 담을정한다. 15)이 판결에 대한 평석은, 이우재,“일괄매각된 부동산의 각 매각대금으로부터 배당받을 채권자가 다른 경우의 배 당표의작성방법및배당이의방법”, 대법원판례해설제 46호(2004), 506-526면참조 註

대한법무사협회 9 임차주택의 경매와 우선변제의 대상 고 대지에 대해서만 경매가 진행되는 경우 또는 대지와 주택이 시기를 달리하여 따로 경매가 진행 되는경우이다. (2) 우선변제의 대상 - 대지의 환가대금 또는 건물과 대지의 환가대금 ㈎ 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에서‘대 지와 주택의 환가대금에서’라고 규정하지 않고 괄 호 안에‘대지를 포함한다’고 규정한 것은 대지와 주택이 함께 경매되는 경우를 의미하는 것이고, 물 권인 전세권자에게는 전세물에 대한 경매청구권과 우선변제권이 인정되고 채권인 임대차의 경우는 위와 같은 권리가 인정되지 않지만, 주택임대차보 호법은 민법의 특례로 임차목적 주택이 대지와 함 께 경락되는 경우에 한하여 대지의 경락대금을 포 함한 주택의 경락대금에서 우선변제권을 인정한 것이라고 하여, 이러한 유형에서 대지의 환가대금 으로부터의 배당을 부정하는 견해16)가있다. ㈏ 그러나 건물과 대지가 따로 경매되는 경우에 임차인이 건물에 대한 경매절차에서만 참가할 수 있다고 한다면 건물과 대지 중 어느 하나에 먼저 담보권실행 또는 강제경매를 신청함으로써 임차인 의 권리를 무력화시킬 염려가 있으므로, 주택임차 인은 대지의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다는 점에 대하여 대체로 견해가 일치한다. ㈐ 판례도 대지 및 건물이 경매개시되었다가 대 지 부분만 매각된 경우에도 그 주택의 소액임차인 은 대지 매각대금 중에서 보증금을 우선변제받을 수 있다는 입장이고, 이러한 결론은 확정일자를 갖춘 임차인의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 해석된다.17) <판례 2> 대법원 1996.6.14. 선고 96다7595 판결 “임차주택의 환가대금 및 주택가액에 건물뿐만 아니라 대지의 환가대금 및 가액도 포함된다고 규정하고 있는 주택임대차보호법 제3조의2 제1 항 및 제8조 제3항의 각 규정과 같은 법의 입법 취지 및 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것인 점 등을 종합하여 보면, 같은 법 제2조에서 같은 법의 적 용대상으로 규정하고 있는‘주거용 건물’의 임 대차라 함은 임차목적물 중 건물의 용도가 점포 나 사무실 등이 아닌 주거용인 경우의 임대차를 뜻하는 것일 뿐이지, 같은 법의 적용 대상을 대 지를 제외한 건물에만 한정하는 취지라고는 해 석되지않는다. 원심이 같은 취지에서, 소외 송○○ 소유이던 이 사건 다가구용 단독주택의 대지 및 건물에 관한 근저당권자인 원고가 위 대지 및 건물에 관한 경매를 신청하였다가 그 중 건물에 대한 경매신청만을 취하함으로써 이를 제외한 대지 부분만이 낙찰되었다고 하더라도, 위 주택의 소 액임차인인 피고들이 위 대지에 관한 낙찰대금 중에서 판시 각 소액보증금을 담보물권자인 원 고보다 우선하여 변제를 받을 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 주택임대차 보호법의 적용대상인 부동산의 범위에 관한 법 리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.” <판례 3> 대법원 2007.6.21. 선고 2004다26133 전 원합의체판결 “대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임 차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우 뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경 16)하경일,“임차주택 이외의 대지만의 경매와 임차인의 배 당요구허부”, 경영법무(1996.12), 46면 1 7 )박해식(주5), 297면 ; 박해식 외1(주4), 276면 註

10 法務士9 월호 論說 매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우 선변제권을 행사할 수 있고(대법원 1996.6.14. 선고 96다7595 판결, 대법원 1999.7.23. 선고 99 다25532 판결 등 참조), 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립시의 임차목적물인 임차주택 및 대 지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정 되는 것이므로, 임대차 성립 당시 임대인의 소 유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게 된 경우에도 마 찬가지라고 할 것이다.” (3) 집행실무 대법원 재판예규는, 건물과 대지에 대한 경매절 차가 따로 진행되는 때에는 소액보증금반환청구 권이 남아 있는 한 소액임차권자는 각 경매절차에 모두 참가하여 우선변제를 받을 수 있고, 이 경우 먼저 경매되는 목적물의 매각대금의 1/2 한도 안 에서 우선변제를 받고, 만일 잔여보증금이 있으면 후에 경매되는 목적물의 매각대금 1/2의 한도 안 에서 다시 우선변제를 받을 수 있다는 입장이다. ◎주택임대차보호법 제8조에 관한 질의회답 (재민84-10)18) 문. 12. 소액임차인은 임차건물의 대지의 매각대 금에 대하여도 우선변제를 청구할 수 있 는지여부. ※갑설(적극설) : 입법취지 및 제8조가 소액보 증금의 범위를 정함에 있어 대지의 가액을 포함하는 주택가액의 1/2을 기준으로 하도록 정한 명문의 취지에 비추어 주택과 대지의 소유자가 동일한 경우에는 주택뿐만 아니라 대지의 매각대금 중에서도 우선변제를 받을 수 있는 것으로 보아야 한다. ※을설(소극설) : 주택임대차는 건물에 대한 권리일 뿐이고(제2조도 주거용 건물의 임대 차에 대하여 이 법을 적용한다고 규정하고 있음), 건물에 대한 전세권이나 등기권, 임차 권보다 소액임차권을 더 강하게 보호할 이유 가 없으므로 대지에 관한 매각대금으로부터 는 우선변제를 받을 수 없다. 답. 갑설이 타당하다. 문. 13. 질의 12.에서 대지의 매각대금 중에서도 우선변제를 받을 수 있다는 견해에 설 경 우, 건물과 대지가 시기를 달리하여 따로 경매되는 경우에 소액임차권자는 각 경매 절차에 모두 참가하여 우선변제를 받을 수있는지여부. ※갑설(적극설) : 만일 각 절차에 모두 참가할 수 없다면 건물과 대지중 어느 하나에 대하 여 먼저 담보권실행 또는 강제집행을 함으로 써 쉽게 소액임차권자의 권리를 무력화 또는 약화시킬 수 있으므로 건물과 대지에 대한 경매절차가 따로 진행되는 때에는 소액보증 금반환청구권이 남아있는 한 소액임차권자 는 각 경매절차에 모두 참가하여 우선변제를 구할 수 있다 할 것이다. ※을설(소극설) : 8조는 대지와 건물이 동시에 경매되는 경우를 예상한 규정이므로 따로이 경매되는 경우에는 건물에 대한 경매절차에 만 참가하여 우선변제를 받을 수 있을 뿐 대 지에 대한 경매절차에는 참가할 수 없다. 답. 갑설이 타당하다. 문. 14. 질의 13.에서 갑설 을 취하는 경우 각 경 18)최종개정 2002.6.26 재판예규 제866호 註

대한법무사협회 11 임차주택의 경매와 우선변제의 대상 매절차에 모두 참가한 소액임차인이 우 선변제를 받는 방법 여하. ※갑설(매각대금 1/2 기준설) : 먼저 경매되는 목적물의 매각대금의 1/2 한도 안에서 우선 변제를 받고, 만일 잔여 보증금이 있으면 후 에 경매되는 목적물의 매각대금 1/2의 한도 안에서 다시 우선변제를 받는다. ※을설(주택, 대지 전액기준설) : 주택, 대지 중 의 어느 하나만이 먼저 경매되더라도 일단 감정 등에 의해 그 전체의 가액을 평가하고, 그 1/2범위 안에서 먼저 경매되는 목적물의 매각가액 전부로부터 소액보증금의 우선변 제를 받을 수 있고, 잔여 보증금이 있으면 후 에 경매되는 목적물의 매각대금 중에서 우선 변제를받는다. 답. 갑설이 타당하다. (4) 관련문제 - 후순위권리자의 대위 먼저 시작된 배당절차에서 임차인이 전부 배당 을받게되면그로인하여배당을못받게된후순 위권리자는 임차인을 대위하여 나중의 배당절차 에 참가할 수 있다(민법 제368조 제2항). 이렇게 대위하여 배당절차에 참가할 수 있게 한 것은 임 차인보다 후순위인 담보권자가 건물과 대지에 관 한 경매의 시기가 다르다는 사정에 의하여 경매가 동시에 진행된 경우보다 불이익을 받는 것을 방지 하기위함이다.19) 3. 나대지에 저당권이 설정된 후 비로소 주택이신축된경우 (1) 의의 건물이 없는 나대지에 저당권이 설정된 후 신축 된 주택에 관하여 임대차관계가 형성된 다음 저당 권자가 대지와 건물의 일괄경매를 신청하거나 대 지만을 경매신청한 경우이다. 이해의 편의를 위해 소액임차인의 경우와 확정일자 임차인의 경우로 나누어살펴본다. (2) 소액임차인의 경우 ㈎ 건물이 없는 나대지의 경우에는 소액임차인 을 고려하지 아니하고 대지의 감정가액을 기준으 로 채권최고액의 한도로 삼아 담보권을 설정하는 것이 금융거래의 현실이다. 그런데 담보권 설정 당시 담보가치를 산정함에 있어 전혀 고려하지 아 니하였던 건물이 그 후에 신축되어 임대차계약이 체결되고 경매절차에서 소액임차인이 배당요구를 하여 대지 및 건물의 환가대금에서 우선변제를 받 아간다면 담보물권자에게 불측의 손해를 줄 수 있 어 담보물권제도를 약화시키고 거래의 안정을 해 치는 결과를 초래하게 된다. 따라서 이 경우 소액 임차인은 신축된 주택이 경매되어 그 환가대금에 서 소액보증금을 우선변제를 받는 것은 별론으로 하고, 나대지에 근저당권설정등기가 마쳐진 후에 건축된 주택을 임차한 소액임차인이 대지의 환가 대금에 대하여 선순위 근저당권자보다 우선변제 를 받을 수 없도록 제한할 필요가 있다. ㈏ 이 경우에도 소액임차인의 보호를 위해 우선 변제권이 인정되어야 한다는 견해20)도 있으나, 대 법원은 나대지에 저당권이 설정된 후에 비로소 건 물이 신축된 경우에까지 공시방법이 불완전한 소 액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 저당권자 가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나 치게 확대되어 부당하다고 하면서, 이러한 경우 19)민일영(주4), 299면 ; 최환주,“상가건물 임차인 보호에 관한 연구-경매절차를 중심으로-”, 전남대학교 대학원 법학박사학위논문(2007.8), 172면 20)권용산,“상가건물임대차보호법의 문제점과 개선방안”, 청주대학교대학원법학박사학위논문(2002.12), 107면; 신택호(주6), 48~49면 註

12 法務士9 월호 論說 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변 제를 받을 수 없다는 점을 분명히 함으로써 실무 상의논란21)을일단락시켰다. <판례 4> 대법원 1999.7.23. 선고 99다25532 판결 “임차주택의 환가대금 및 주택가액에 건물뿐 만 아니라 대지의 환가대금 및 가액도 포함된다 고 규정하고 있는 주택임대차보호법(1999. 1.21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 및 제8조 제3항의 각 규정과 같은 법의 입 법 취지 및 통상적으로 건물의 임대차에는 당연 히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것인 점 등 을 종합하여 보면, 대지에 관한 저당권의 실행 으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보 증금을 우선변제받을 수 있다고 할 것이다(대법 원 1996.6.14. 선고 96다7595 판결 참조). 그러나 이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경 우에만 적용될 수 있는 것이고, 저당권 설정 후 에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시방법 이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인 정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입 게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로, 이러한 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대 금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다고 보아야 할것이다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 대지에 관한 원고의 저당권 설정 후에 신축된 이 사건 건물 의 소액임차인인 피고에게는 이 사건 대지의 환 가대금에 대하여 우선변제권이 인정되지 않는 다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유가 지 적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다.” ㈐ 그런데 위 대법원 99다25532 판결에 기본적 으로 찬성하면서도 그 판시 내용 중 대지의 매각 대금에서 선순위 저당권자에게 배당하고 남은 잔 액이 있을 경우에도 소액임차인의 우선변제권을 전혀 인정하지 않는 것에 대하여 그 문제점을 지 적한견해22)가주목을끌고있다. “나대지에 저당권이 설정되었는데 그 후에 대 지 소유자가 건물을 신축하여 임대한 경우에는, 나중에 대지가 경매되면 건물을 위한 법정지상 권이 성립하지 않고, 이에 따라 건물은 철거를 면할 수 없음이 원칙이므로, 건물 소유자는 대 지 저당권자 및 그 저당권의 실행으로 대지를 낙찰받은 매수인에게 대항할 수 없다. 그러므로 건물 소유자보다 작은 권리를 갖고 있을 뿐인 임차인으로서도 대지 저당권자에게 대항할 수 없다고 보는 것이 합당하다. 이것은 당초 나대 지의 교환가치를 기대하여 담보를 취득한 저당 권자가 불측의 손해를 입지 않도록 하기 위한 것이다. 이 점에서 대법원 99다25532 판결의 기 본적인 입장은 타당하다고 생각된다. 하지만 그렇다고 하여 건물의 임차인이 우선 변제권의 요건을 모두 갖추었음에도 불구하고 대지의 매각대금에 대하여 우선변제권을 아예 행사할 수 없다는 것(즉 배당받을 자격 자체가 없다는 것)은 납득할 수 없다. 왜냐하면 그 근거 가 대지 저당권자를 보호하기 위한 것이라면, 대지의 환가대금 중 저당권자가 배당받고 남은 돈을 임차인이 배당받지 못할 아무런 이유가 없 고, 오히려 남은 돈에 대하여는 임차인의 우선 변제권이 인정되어야 마땅하기 때문이다. 또한 대지와 지상건물이 민법 제365조에 따라 일괄경 21)강신중,“집행절차에 있어서의 주택임차인의 지위”, 재판 자료제71집(1996), 474면참조 22)황병하(주8), 118면 이하 註

대한법무사협회 13 임차주택의 경매와 우선변제의 대상 매되는 경우에는 우선변제권의 요건을 갖춘 임 차인은 건물의 환가대금에서 당연히 우선변제 를 받고(대지 저당권자는 건물의 환가대금에 대 하여 우선변제를 받을 권리가 없다), 다만 대지 의 환가대금에서 배당을 받음에 있어서 대지 저 당권자에게 대항할 수 없는 제한을 받을 뿐이 다. 그러므로 최종적인 배당 이전에 대지 저당 권이 소멸하면 우선변제권의 요건을 갖춘 임차 인은 아무런 제한 없이 원칙에 따라 건물과 대 지 모두의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행 사할 수 있는 것이다. 대법원 99다25532 판결이 임차인의 우선변제권 자체를 인정하지 않는 것 은 적절하지 않다고 생각된다.” ㈑ 또한 위 견해에 동조하면서, 위 대법원 판결 이 임차인에게 우선변제권이 인정되지 않는다고 판시한 취지는 어느 경우에도 임차인이 대지매각 대금으로부터 보증금을 회수할 수 없다는 것이 아 니라 대지의 환가대금에서 배당을 받음에 있어서 대지 저당권자에게 대항할 수 없는 제한을 받을 뿐 이고, 따라서 99다25532 판결과 같은 사안에서 최 종적인 배당 이전에 대지 저당권이 소멸하거나 ……저당권자가‘불측의 손해’를 입게 되지 않는 경우에는 우선변제권의 요건을 갖춘 임차인은 아 무런 제한 없이 원칙에 따라 건물과 대지 모두의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다 고보아야한다는견해23)도 있다. 이러한 관점에서 본다면 위에서 본 대법원판결은 임차권으로 인하 여 선순위의 대지 저당권자가 손해를 보지 않게 되 는 모든 경우에도 임차인이 대지매각대금에서 배 당을 받을 수 없다는 취지로 판시한 것이 아니라, 단지 표현상의 오류일 가능성도 크다고 보인다. ㈒ 한편, 토지에 관한 근저당권 설정 당시 그 지 상에 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 그 지상 건물의 소액임차인에게 대지의 매각대금에 대한 우선변제권을 인정할 수 있다고 보는 데에 대부분 의견해가일치한다.24) 판례는, 이와 같은 사안에 서 법정지상권이 성립될 수 있음을 밝힌 바 있으 며, 이러한 판시는 대지의 경매절차에서 신축 주 택의 임차인에게 대지의 매각대금에서 우선변제 권을 인정할 것인지 여부를 판단하는 기준으로 적 용할 수 있을 것으로 보이지만, 아직 이에 부합하 는 대법원 판례는 나오지 않고 있다. <판례 5> 대법원 1992.6.12. 선고 92다7221 판결 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설 정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토 지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축 중이었 고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있 는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규 모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건 축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성 될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인 정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회 경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하 다고해석된다. 23)이우재,「민사집행법에 따른 배당의 제문제」, 진원사 (2008), 660~663면 24) 김상윤,“미등기주택 임차인의 대지환가대금에 대한 우 선변제권”, 재판과판례제16집(2007.12), 251면; 박창 수(주5), 178면; 박해식외1(주4), 277면; 법원실무제요 (민사집행Ⅱ), 474면; 이옥형(주5), 121면 註

14 法務士9 월호 論說 <판례 6> 대법원 2004.2.13. 선고 2003다29043 판결25) 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당 시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매 로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건 물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지 에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모· 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으 로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립 하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권 의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다. (3) 확정일자 임차인의 경우 ㈎ 위 대법원 99다25532 판결이 확정일자 임차 인의 경우에도 그대로 적용되는지 여부가 문제되 는데, 이에 관하여 나대지상에 근저당권을 취득한 자의 담보가치에 대한 신뢰이익은 그 후에 신축된 주택의 우선변제권에 대한 기대이익보다 우선하 여 보호할 필요가 있다는 점에서 확정일자 임차인 에게도 그대로 적용(우선변제권 부정)되어야 한다 는견해26)가있다. ㈏ 이에 반하여 위 대법원 99다25532 판결은 소액임차인에 국한되는 문제이고, 확정일자 임차 인은 선순위의 근저당권자에게 손해를 입힐 가능 성이 별로 없고, 주택임대차는 그 부지 부분의 이 용이 수반되므로 임차인으로서는 보증금에 대한 담보적 의미로 주택 및 그 부지를 취득하게 된다 는 의미를 부여할 수 있고, 임차인의 보증금반환 채권의 안전하고 확실한 회수는 임차인의 주거생 활의 안정과 직결된다는 점을 고려하여 이를 부정 하고 우선변제를 받을 수 있다는 견해27)도있다. ㈐ 생각건대, 이러한 경우 나대지의 저당권자는 그 후 건축된 건물의 확정일자 임차인보다 우선순 위에 있어 앞서기 때문에 주택임차인에게 대지에 관한 우선변제를 인정하더라도 영향을 받지 아니 하므로 선순위 저당권자의 이익을 침해하는 문제 는 생기지 아니한다. 다만, 임차인보다 후순위의 저당권자나 일반채권자에게 손해를 미치는 결과가 될 수 있으나, 임차보증금의 반환확보를 통한 임차 인의 주거생활의 안정보장이라는 입법취지상 이러 한 경우에도 확정일자 임차인은 순위에 따른 우선 변제를 받을 수 있다고 해석함이 타당하다고 본다. (4) 관련문제 - 나대지상에 주택건축이 예정 된경우 ㈎ 주택의 건축이 예정된 사실을 알면서 나대지 에 저당권을 설정한 경우 소액임차인이 대지의 매 각대금에서 최우선변제를 받을 수 있는지 여부가 문제된다. 예컨대, 1991.5.25. 임대주택건설승인이 났 고, 1992.1.31. 주택은행이 위 임대주택건설예 정 나대지에 근저당권을 설정(대출과목 : 임대 주택건설자금대출)하였으며, 1993.1.18. 사용 승인이 났고, 1993.2.13. 건물에 대하여 추가근 저당권이 설정되었다. 이 경우 임대주택건설이 예정된 사실을 잘 알면서 나대지에 근저당권을 설정한 경우 나중에 소액임차인이 위 대지 매 25)대법원 2004.6.11. 선고 2004다13533 판결도 같은 내 용으로판시하였다. 2 6 )김상윤(주24), 251면 27)민일영(주4), 330면 ; 박해식(주5), 298면 註

대한법무사협회 15 임차주택의 경매와 우선변제의 대상 각대금에서 최우선변제를 받을 수 있는지 하는 문제이다.28) ㈏ 이에 관하여, 대법원 99다25532 판결의 취 지는, 주택임차인은 대지를 포함한 주택의 환가대 금에서 배당을 받을 수 있으나, 이는 저당권설정 당시 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적 용될 수 있고, 저당권설정 후에 비로소 건물이 신 축된 경우에까지 확대한다면 근저당권자로 하여 금 예측불가능한 손해를 입게 하여 부당하다는 것 이지, 근저당권자의 예측가능 여부를 기준으로 대 지의 환가대금에서도 변제받을 수 있는지 여부를 결정하겠다는 것은 아니라고 보이므로, 근저당권 자가 예측할 수 있었느냐고 하는 애매한 기준을 설정함은 근저당권자를 해한다는 입장에서 부정 적인견해29)가있다. ㈐ 반면, 나대지인 상태에서 근저당권을 설정하 고, 그 차용한 돈으로 지상에 주택을 건축하였으 며, 저당권자는 그러한 사실을 알면서 대여해주었 고, 건축 후 그 지상건물에까지 추가근저당권을 설정하였는데, 그 사이에 주택임차인이 전입신고, 인도 및 확정일자를 모두 갖춘 경우에는, 적어도 그 대지와 지상주택이 근저당권자의 신청에 의하 여 동시매각되었다면, 임차인은 토지매각대금에 서 소액보증금을 대지에 대한 근저당권자보다 우 선변제받을 수 있다고 보는 견해가 있다.30) 긍정하 는 견해의 논거는 다음과 같다. “일반적으로 지상 건물에 법정지상권이 인정 되는가와 일괄매각의 가부는 밀접한 관계가 있 는바, 일괄매각이 가능한 정도라면 토지매각대 금에서도 대지에 대한 근저당권자보다 앞서 소 액보증금을 우선변제받을 수 있다고 보아야 할 것이다. 더구나 대지에 근저당권을 취득하고 돈 을 빌려준 채권자가 그 돈으로 지상에 주택을 건축한다는 것을 알면서 대여해 준 것이라면, 설령 대지에 근저당권을 설정할 당시에 지상건 축물의 규모 등에 대해서 몰랐다고 하더라도 건 축된 주택에 임차인이 나중에라도 생길 수 있다 는 것은 미리 예견할 수 있는 바이다. 본디 주택 임대차보호법은 저당권설정 당시에는 임차인이 존재하지 않더라도 저당권설정 후에라도 임차 인이 발생할 경우 저당권자의 희생하에 일정한 범위에서 임차인을 보호하고자 하는 것이므로, 위와 같은 사안에서는 그러한 저당권자의 신뢰 보호의 필요성이 더 크다고 볼 필요가 없다고 생각한다.” ㈑ 긍정설의 입장이나 부정설의 입장이 모두 나 름대로의 논거가 충분하다고 보인다. 결국 이 문제 는 근저당권자가 대지에 대하여 갖는 담보가치에 대한 신뢰와 소액임차인의 최우선변제권에 대한 신뢰가 서로 충돌할 때에 양자를 어떻게 조절할 것 인가 하는 판단을 통해 해결할 부분이라고 본다. ㈒ 사견으로는 대법원 99다25532 판결의 근본 취지가 소액임차인으로 인하여 근저당권자가 예 측불가능한 손실을 보지 않도록 하려는 데에 있다 고 본다면, 근저당권자는 이미 자신이 대출한 자 금으로 지상에 임대주택이 건설되리라는 사정을 명백히 알고 있었고, 소액임차인이 대지의 환가대 금으로부터도 우선변제권을 가진다는 사정도 알 고 있었으므로, 근저당권자가 예측하지 못한 손실 을 입는다고 보기는 어렵다. 그러므로 위 사안의 경우에도 소액임차인이 대지의 매각대금에서 나 28)이 사안은 법원도서관,「민사집행법 실무연구Ⅱ」, 재판 자료제117집(2009), 157면에서인용. 29)민사집행법 실무연구(주28), 158~159면 3 0 )이우재(주23), 660면. 註

16 法務士9 월호 論說 대지에 대한 근저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 있다고 풀이하고 싶다. 4. 등기된 주택이 존재하는 대지에만 경 매가진행된경우31) (1) 의의 대지상에 등기된 주택이 존재함에도 불구하고 어떠한 사정으로 대지만에 대하여 저당권이 설정 되어 그 담보권의 실행으로 경매가 진행되는 경우 또한 대지에 대하여만 일반채권자의 강제경매신 청에 의하여 경매가 진행되는 경우이다. (2) 소액임차인의 경우 금융거래의 실무상 주택을 담보로 대출을 할 때 에는 대지 및 주택의 감정가액에서 방 1개마다 일 정액의 소액보증금을 공제(이른바 방수공제)한 나 머지 가액의 범위 내에서 담보권을 설정하고 있다. 대지에 대한 담보권설정 당시에 이미 등기된 주택 이 존재하였다면 소액임차인을 고려하여 담보가치 를 산정하였을 것이므로, 소액임차인이 대지의 환 가대금에서 우선변제를 받더라도 담보권자에게 불 측의 손해를 주어 거래의 안정을 해치는 결과를 초 래하지 않을 것이다. 따라서 사회적·경제적 약자 인 소액임차인을 사회보장적 차원에서 특별히 보 호하려는 이 법의 입법취지를 감안할 때 이러한 경 우에도 소액임차인은 최우선변제를 받을 수 있다 고 보아야 할 것이다. 판례도 같은 입장이다. <판례 7> 대법원 1999.7.23. 선고 99다25532 판결 “임차주택의 환가대금 및 주택가액에 건물뿐 만 아니라 대지의 환가대금 및 가액도 포함된다 고 규정하고 있는 주택임대차보호법(1999.1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 및 제8조 제3항의 각 규정과 같은 법의 입 법 취지 및 통상적으로 건물의 임대차에는 당연 히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것인 점 등 을 종합하여 보면, 대지에 관한 저당권의 실행 으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보 증금을 우선변제받을 수 있다고 할 것이나, 이 와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시 에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적 용될 수 있는 것이고……” (3) 확정일자 임차인의 경우 확정일자 임차인은 대항요건 및 확정일자를 갖 춘 시점에 의하여 우선순위가 결정되므로 주택임 차인보다 앞서는 대지의 저당권자는 확정일자 임 차인에 의하여 아무런 영향을 받지 않는다. 또 확 정일자를 갖춘 임차인보다 후순위인 저당권자는 대지만을 담보로 취득할 당시 등기된 주택에 관한 임차인의 존재유무를 충분히 예견할 수 있었기 때 문에 저당권자나 일반채권자에게 불측의 손해를 입힐 소지는 매우 적다고 할 것이다. 따라서 대지 만에 대하여 저당권이 설정되어 그 담보권의 실행 으로 경매가 진행되는 경우 또는 대지에 대하여만 일반채권자의 강제경매신청에 의하여 경매가 진 행되는 경우에도 등기된 주택의 확정일자를 갖춘 임차인은 대지의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다고 봄이 타당하다.32) 31)뒤에서 살펴 볼 대법원 2007.6.21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결이 나오기 전까지는 주택이 등기된 경우 와 미등기인 경우의 해석론이 달랐기 때문에 이를 구별 하여논의할실익이있었으나, 위전원합의체판결에따 라 주택이 등기된 경우이든 미등기인 경우이든 주택임차 인이 대지의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다 는점에서는동일하게취급해도무방하다. 다만, 연혁적 인 측면에서 이를 구별하여 살펴보는 것이다. 3 2 )강신중(주21), 467면 註

Made with FlippingBook

RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=