2009 법무사 10월호

대한법무사협회 23 배당표에 대한 이의 에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양 도의효력이발생하지만, 근저당권이전은그등기 를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에어느정도시차가불가피한이상피담보채 권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근 저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무 효로된다고볼수는없으나, 위근저당권은그피 담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과 하고 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하 여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무 자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다. 6) 즉, 근저당권부 채권 이 양도되었으나 근저당권이전등기를 경료하지 않은 상태에서 배당절차가 개시된 경우 근저당권 의명의인(근저당권부채권의양도인)은배당이의 를 할 수 없다. 이때 근저당권부 채권의 양수인도 근저당권이전등기가 경료되지 않는 한 근저당권 자로볼수없으므로양도인과마찬가지로배당이 의를할수없다할것이다. 그러나 근저당권부 채권이 포괄승계된 경우(상 속, 포괄유증, 회사합병 등)나 전부명령에 의하여 전부된경우처럼법률의규정 7) 에의하여근저당권 이 이전하는 경우에는 등기없이도 이전되므로 이 때의 포괄승계인이나 전부권자는 근저당이전의 부기등기없이도당연히배당이의를할수있다. Ⅲ.이의신청시기및방법 채무자를 제외한 모든 채권자는 반드시 배당기 일에 출석하여 이의를 진술하여야 하지만 8) , 채무 자는배당기일에출석하여이의를진술할수도있 고, 집행법원에 배당표 원안이 비치된 이후부터 배당기일이끝날때까지서면으로도이의할수있 다(법 제151조 제2항). 채무자가 서면으로 이의한 경우에는 배당기일에 출석하지 않더라도 무방하 며, 따라서적법한이의를한것으로된다. 9) � Ⅳ.형식상의이의(절차상의사유에 기한이의) 1. 이의사유 이해관계있는각채권자와채무자는배당표작 성의 방법이나 배당실시절차에 위법이 있음을 이 유로 이의를 진술할 수 있는데 이를 형식상의 이 의 10) 라한다. 형식상의이의의성질에관하여는집 6 ) � 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결. 7 ) � 민법 제368조의 규정에 따라 공동저당에서 차순위 저당 권자가 선순위 저당권자를 대위하여 저당권을 행사하는 경우의 저당권의 이전도 저당권이전의 등기없이도 당연히 이전한다. � 8 ) � 독일의 경우“기일에 출석하지 아니하거나 기일 전에 법 원에 이의를 제기하지 아니한 채권자는 배당표의 실시에 동의한 것으로 본다”라고 규정하여 채권자는 배당표 비 치 후 배당기일 전에도 이의를 할 수 있도록 하고 있다 (독일 민사소송법 제877조 제1항). 이의는 다른 채권자로 말미암아 자신의 채권만족을 받을 권리가 위협받는 배당 참가권자가 제기할 수 있을 뿐 채무자는 이의적격자가 아 니다(독일 민사소송법 제876조). 일본의 경우 구 민사소송법에서는 채권집행에 있어서 채 무자의 배당이의신청이 허용되지 않았으나 민사집행법에 서는 채무자에게도 이의신청권을 부여하고 있다(일본 민 사집행법 제166조 제2항, 제89조 각 참조). 또한� 절차위 배에 대한 집행이의는 배당기일 전에 신청할 수 있으나, 배당기일에서의 배당이의는 배당기일에만 할 수 있다고 되어 있다. 우리 민사집행법과 달리 배당표는 배당기일에 작성되기 때문에 배당표가 작성된 후가 아니면 배당표에 대한 이의가 성립될 수 없다. � 9 ) � 그러나 채무자 이외의 자는 반드시 배당기일에 출석하여 구두로 이의를 진술하여야 하므로 설령 배당기일 전에 서 면으로 작성된 이의신청서를 제출하였다 하더라도 배당 기일에 출석하지 아니하거나 출석하였더라도 이미 제출 한 이의신청서를 진술하지 않았다면 그 이의서면을 무시 하고 그대로 배당을 실시하면 될 것이다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1846 판결참조). 10) � 형식상의 이의의 예로는 ① 매각허가결정이 취소되었음 에도 불구하고 배당기일을 지정하여 배당표를 작성하였 다는 것 ② 최고가매수신고인에 대한 매각을 허가하지 아니하고 새로 매각을 실시한 경우에 매각을 허가하지 아니한 매수신고인의 보증금을 배당할 금액에 산입하여 배당표를 작성하는 등 배당재단에 포함해서는 안될 금액 을 배당하는 것으로 배당표가 작성되었다는 것 ③ 민사 집행법 제147조에 위반하여 배당할 금액에 산입하여야 註