대한법무사협회 57 는 사법경찰관이 피의자의 건강 상태 등 여러 사정을 고 려하여 재량에 따라 판단하여야 할 것이나, 이를 허락하 는 경우에도 동석한 사람으로 하여금 피의자를 대신하 여 진술하도록 하여서는 안 된다. 만약 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있 다면 그 부분은 피의자의 진술을 기재한 것이 아니라 동 석한 사람의 진술을 기재한 조서에 해당하므로, 그 사람 에 대한 진술조서로서의 증거능력을 취득하기 위한 요 건을 충족하지 못하는 한 이를 유죄 인정의 증거로 사용 할수없다. ■참조조문 형사소송법 제244조의5, 제307조, 제308조, 제313조 [1] 확정된 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 대한 청구 이의의 소에서 주장할 수 있는지 여부(적극) [2] 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 청구이의가 일부 받아들여지는 경우, 소송촉진 등에 관한 특 례법제3조제2항이적용되는지여부(적극) 및수개의청구가병합된지급명령에대한청구이의 의소의경우, 이행의무의존부나범위에관하여항쟁함이상당한지여부를각청구별로따로판 단하여야 하는지 여부(적극) [3] 위헌결정된 구 소송촉진 등에 관한 특례법이 적용된 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 지연손 해금의 비율에 적용할 법 규정 대법원 2009. 7. 9. 2006다73966 판결【청구이의】 ■판결요지 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전 문 개정되기 전의 것) 제505조 제2항은 확정판결에 대 한 청구이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하 여 할 수 있다고 규정하고 있으나, 같은 법 제521조 제2 항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장은 위 법 제505조의 제한에 따르지 아니한다고 규정하고 있으므 로, 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에 있어서는 지급명령 발령 이후의 그 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지하는 사유뿐만 아니라 지급명령 발령 전의 청구권의 불성립이나 무효 등도 그 이의사유가 된다. 한 편, 현행 민사소송법 제474조는 확정된 지급명령은 확 정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으나, 확정 판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없 이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으 로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 민사집행법 제58조 제3항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 제44조 제2항의 규정 을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 현행 민사 소송법에 의한 지급명령에 있어서도 지급명령 발령 전 에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급 명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이러한 의 미에서 구 민사소송법뿐만 아니라 현행 민사소송법에 의한 지급명령에도 기판력은 인정되지 아니한다. [2] 지급명령에는 기판력이 인정되지 아니하므로 지 급명령에 대한 집행력의 배제를 목적으로 제기된 청구 이의의 소에서 지급명령 발령 전에 발생한 청구권의 일 부 불성립이나 소멸 등의 사유로 청구이의가 일부 받아 들여지는 경우에는, 지급명령 이전부터 청구이의의 사 실심판결 선고시까지 그 청구권에 관한 이행의무의 존 부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 경우에 해당한다
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