2009 법무사 10월호

대한법무사협회 57 는사법경찰관이피의자의건강상태등여러사정을고 려하여재량에따라판단하여야할것이나,이를허락하 는경우에도동석한사람으로하여금피의자를대신하 여 진술하도록 하여서는 안 된다. 만약 동석한 사람이 피의자를대신하여진술한부분이조서에기재되어있 다면그부분은피의자의진술을기재한것이아니라동 석한사람의진술을기재한조서에해당하므로,그사람 에대한진술조서로서의증거능력을취득하기위한요 건을충족하지못하는한이를유죄인정의증거로사용 할수없다. ■ 참조조문 형사소송법제244조의5,제307조,제308조,제313조 [1] 확정된 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 대한 청구 이의의 소에서 주장할 수 있는지 여부(적극) [2] 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 청구이의가 일부 받아들여지는 경우, 소송촉진 등에 관한 특 례법 제3조 제2항이 적용되는지 여부(적극) 및 수개의 청구가 병합된 지급명령에 대한 청구이의 의 소의 경우, 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지 여부를 각 청구별로 따로 판 단하여야 하는지 여부(적극) [3] 위헌결정된 구 소송촉진 등에 관한 특례법이 적용된 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 지연손 해금의 비율에 적용할 법 규정 대법원 2009. 7. 9. 2006다73966 판결【청구이의】 ■ 판결요지 [1] 구민사소송법(2002. 1. 26. 법률제6626호로전 문개정되기전의것) 제505조제2항은확정판결에대 한청구이의는그원인이변론종결후에생긴때에한하 여할수있다고규정하고있으나,같은법제521조제2 항은지급명령에대한청구에관한이의의주장은위법 제505조의제한에따르지아니한다고규정하고있으므 로, 확정된지급명령에대한청구이의의소에있어서는 지급명령발령이후의그청구권의소멸이나청구권의 행사를저지하는사유뿐만아니라지급명령발령전의 청구권의불성립이나무효등도그이의사유가된다.한 편, 현행민사소송법제474조는확정된지급명령은확 정판결과같은효력을가진다고규정하고있으나, 확정 판결에대한청구이의이유를변론이종결된뒤(변론없 이한판결의경우에는판결이선고된뒤)에생긴것으 로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 민사집행법 제58조 제3항은 지급명령에 대한 청구에 관한이의의주장에관하여는위제44조제2항의규정 을적용하지아니한다고규정하고있으므로, 현행민사 소송법에의한지급명령에있어서도지급명령발령전 에생긴청구권의불성립이나무효등의사유를그지급 명령에관한이의의소에서주장할수있다. 이러한의 미에서 구 민사소송법뿐만 아니라 현행 민사소송법에 의한지급명령에도기판력은인정되지아니한다. [2] 지급명령에는 기판력이 인정되지 아니하므로 지 급명령에대한집행력의배제를목적으로제기된청구 이의의소에서지급명령발령전에발생한청구권의일 부불성립이나소멸등의사유로청구이의가일부받아 들여지는경우에는, 지급명령이전부터 청구이의의사 실심판결선고시까지그청구권에관한이행의무의존 부나범위에관하여항쟁함이상당한경우에해당한다