J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T 2009 www.kjaa.or.kr 12 상속과 유증에 관한 질의회답 개정가사소송법시행 실명등기 유예기간 경과 후 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 명한 판결에 의한 등기신청의 허부(소극) 배당요구에관한고찰 업무참고자료 논 설
고향 스케치 Ⅱ - 등잔불 망주석이 둥그레 내려보는 키낮은동네 해저물어 땅거미 웅크린 비인 초가집 어머이가 일수건 벗어 봉당에 떨구고 넘어질듯헛디뎌 소두방더듬으면 고향집 아즈까리 종짓불은 부엌에서부터켜진다 애밤별따라 하나둘피어나는 인가의등불 가난을반짝인다 등잔불은조을조을 함박눈 표표이 날리는 밤 불여우는 산짜구니 찢어대고 추녀에 부훵이 으스스 우는 밤 살쾡이는 씨암탉 모가지를 물고 갔다 내어린어-ㄴ날 어머이의 호랑이와 효자 이야기에 등잔불과나는 어머이땀가슴에 얼굴을묻었다 그때 그 고달븐 조이등불은 이슬이되어 내 희미론 추념의 뜨락에 애련히괸다 이 덕 상│법무사(충북회)
시 고향 스케치 Ⅱ - 등잔불 | 이 덕 상 논 설 실명등기 유예기간 경과 후 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 명한 판결에 의한 등기신청의 허부(소극) | 최 돈 호 배당요구에관한고찰| 한봉상 업무참고자료 상속과유증에관한질의회답| 정상태 개정가사소송법시행 규 칙 대법원규칙 (제2255, 2256호) 법 률 법률 (제9804, 9805, 9818호) 예 규 대법원 등기예규 (제1300, 1301호) 등기선례 부동산등기선례 판결·결정 대법원판결(결정)요지 수 상 상속인의파멸|최진태 21세기의한국인상|강정환 단어 |한응락 협회·지방회동정 법무사등록공고 부 록 2009년『법무사』지 게재논문 및 자료 목록 2 4 14 30 34 40 46 49 52 55 63 66 68 70 77 81 J˙U˙D˙I˙C˙I˙A˙L˙A˙G˙E˙N˙T 2009 | 12 CONTENTS
4 法務士12 월호 論說 實名登記 猶豫期間 경과 후 名義信託解止를 原因으로 한 所有權移轉登記를 命한 判決에 의한 登記申請의 許否(消極) 目 次 1. 不動産實權利者名義登記에 관한 法律의 制定目的 2. 名義信託約定 가. 名義信託約定의意義 나. 名義信託不動産의의미 다. 名義信託의 類型 (1) 2자간 登記名義信託 (2) 3자간 登記名義信託 (3) 契約名義信託 라. 名義信託約定으로보지아니하는경우 (1) 債務辨濟擔保를 위한 부동산 물권의 취득 등 (2) 相互名義信託登記 (3) 信託 財産 (가) 信託法上信託의개념 (나) 信託의公示 3. 實權利者名義登記 義務 4. 名義信託約定의 效力 5. 宗中, 配偶者에 대한 特例 가. 宗中에대한특례 나. 配偶者에대한특례 6. 旣存名義信託約定에 의한 登記의 實名登記 (實名登記 猶豫期間) 가. 旣存名義信託約定에 의한 實名登記의 猶豫期間을 규 정한취지 나. 名義信託約定의 無效를 이유로 한 判決에 의한 所有 權移轉登記의 抹消登記 申請과 猶豫期間의 적용여부 (消極) 다. 實名登記猶豫期間도과후의實名登記節次 7 .實名登記 猶豫期間 經過後 名義信託解止를 원인으로 한 所有權移轉登記申請의 許否(消極) 8. 實名法施行前 또는 猶豫期間中에 不動産物權에 관한 爭 訟이 법원에 제기된 경우 가. 不動産物權에관한爭訟의提起와實名登記期間 나. 不動産物權에관한爭訟의意義 다. 判決確定後1년이도과된경우 9. 實名登記 猶豫期間에 관계없이 實名登記를 할 수 있는 경우 가. 相互名義信託(區分所有的公有關係) 나. 法律의규정에의한不動産物權의移轉등 다. 宗中및配偶者에대한特例 10. 名義信託解止 이외의 사유를 원인으로 한 登記 가. 2자간登記名義信託 나. 3자간登記名義信託 (1) 名義信託者의 賣渡人에 대한 所有權移轉登記 및 名義受託者名義登記의 抹消請求 (2) 名義信託者의 名義受託者에 대한 不當利得返還 請求可否(消極) 다. 契約名義信託 (1) 賣渡人이 善意인 경우(名義信託者의 不當利得返還請求) (가) 實名法施行前에 契約名義信託을 한 경우(不當利得의 대상: 당해부동산자체) (나) 實名法施行後에 契約名義信託을 한 경우(不當利得의 대상: 매수자금) (2) 賣渡人이 惡意인 경우(信託者의 受託者를 상대로 한 所有權移轉登記의 抹消 또는 眞正名義回復을 原因으로 한 所有權移轉登記의 請求)
대한법무사협회 5 實名登記 猶豫期間 경과 후 名義信託解止를 原因으로 한 所有權移轉登記를 命한 判決에 의한 登記申請의 許否(消極) 1. 不動産 實權利者 名義登記에 관한 法律의制定目的 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하에 서“실명법”이라함)은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악 용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방 지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안 정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지 함을 목적으로 한다(동법 제1조). 2. 名義信託約定 가. 名義信託約定의意義 실명법에서“명의신탁약정”이라함은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자“( 실권리자”라 함) 가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하 고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다)는 그 타인 명의로 하기로 하는 약정(위임, 위탁매매의 형식 에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)을 말 한다(동법 제2조 1호, 전단). 나. 名義信託不動産의의미 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행에 따른 업무지침(등기예규 제817호)에서의“명의수 탁자 명의로 등기된 부동산”이란 등기부에 명의신 탁이라고 기재된 부동산을 의미하는 것이 아니고, 명의신탁약정에 의하여 실권리자(명의신탁자)의 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 명의로 등기한 부동산을 말한다(등기선례 제5권 619항). 다. 名義信託의類型 명의신탁은 등기명의신탁과 계약명의신탁으로 나눌 수 있고, 등기명의신탁은 다시“2자간 등기 명의신탁”과“3자간 등기명의신탁”으로 구분할 수있다. (1) 2자간 登記名義信託 등기부상 명의인인 신탁자와 수탁자 간에 명의 신탁약정을 체결하고 신탁자가 수탁자명의로 소 유권을 이전하는 형식의 명의신탁을 말한다. (2) 3자간 登記名義信託 신탁자(매수인)와 매도인이 매매계약을 체결하 되 신탁자(매수인)와 수탁자간에는 명의신탁약정 을 체결하여 등기는 매도인으로부터 수탁자로 이 전하는 형식의 명의신탁을 말한다. (3) 契約名義信託 신탁자와 수탁자(매수인)간에 명의신탁약정을 체결하고 수탁자(매수인)가 매매계약의 당사자가 되어 매도인으로부터 매수인(수탁자)명의로 소유 권을 이전받는 형식의 명의신탁을 말한다. 위의 “제3자간 명의신탁”의 경우에는 신탁자(매수인)와 매도인이 매매계약의 당사자이나“계약명의 신 탁”의 경우에는 수탁자(매수인)와 매도인이 매매 계약의 당사자인 점에서 차이가 있다. 라. 名義信託約定으로보지아니하는경우 다음과 같은 경우는 명의신탁약정으로 보지 아 니한다(동법 제2조 제1호 후단). (1) 債務辨濟擔保를 위한 不動産物權의 취득 등 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동 산에 관한 물권을 이전받거나 가등기 하는 경우
6 法務士12 월호 論說 (2) 相互名義信託登記 부동산을 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자 의 공유로 등기하는 경우(이하“9. (가) 상호명의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기”참조). (3) 信託財産 신탁법 또는 자본시장과 금융투자업에 관한 법 률에 따른 신탁재산인 사실을 등기한 경우 (가) 信託法上信託의개념 신탁법에서 신탁이라 함은 신탁 설정자(위탁자) 와 신탁을 인수하는 자(수탁자)와 특별한 신임관 계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에 게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여 금 일정한 자(수익자)의 이익을 위하여 또는 특정 의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하 는 법률관계를 말한다(신탁법 제1조 제2항). (나) 信託의公示 등기하여야 할 재산권에 관하여는 신탁은 그 등 기를 함으로써 제3자에게 대항할 수 있다(신탁법 제3조제1항). 3. 實權利者 名義登記義務 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정 에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아 니 된다(실명법 제3조 제1항). 4. 名義信託約定의 效力 명의신탁약정은 무효로 하며(동법 제4조 제1 항), 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부 동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의 수탁자가 그 일방 당사자가 되고 그 타방 당사자 는 명의신탁약정이 있었다는 사실을 알지 못한 경 우에는 그러하지 아니하다(동법 제4조 제2항). 5. 宗中, 配偶者에 대한 特例 다음 각 호의 1에 해당하는 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적 으로 하지 아니하는 경우에는 실명법 제4조(명의 신탁 약정의 효력), 제5조(과징금), 제6조(이행강 제금), 제7조(벌칙), 제12조(실명등기 의무위반의 효력)제1항, 제2항의 규정을 적용하지 아니한다. 가. 宗中에대한特例 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중 과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함 한다, 부동산등기법 제30조, 제57조 제2항 참조) 외의 자의 명의로 등기한 경우(동법 제8조 제1호) (1) 종중원의 공유로 명의신탁 한 종중 부동산을 명의신탁해지를 원인으로 종중 명의로의 소유권이 전등기신청을 하는 경우에는 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조의 규정에 의한“조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적 으로 하지 아니하는 경우”에 해당함을 증명하는 서 면을 제출할 필요는 없다(등기선례 제5권 657항). (2) 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중 외의 자의 명의로 등기한 경우에는 조세포탈, 강 제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으 로 하지 아니하는 경우가 아닌 한 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률이 정한 유예기간에 관계없 이 종중명의로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소 유권이전등기를 신청할 수 있지만(동법 제8조 참
대한법무사협회 7 實名登記 猶豫期間 경과 후 名義信託解止를 原因으로 한 所有權移轉登記를 命한 判決에 의한 登記申請의 許否(消極) 조), 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없다, 다만 농지개혁 당시 위토대장에 등재된 기존 위토 인 농지인 경우에는 당해 농지가 위토대장에 등재 되어 있음을 확인하는 내용의 위토대장 소관청 발 급의 증명서를 첨부하여 종중명의로 소유권이전 등기를 신청할 수 있다(등기선례 제6권 484항). (3) 종중원 명의로 소유권등기가 경료 되어 있 는 임야에 대하여는 부동산실권리자명의등기에 관한 법률상의 유예기간과 관계없이 종중과 당해 종중원이 공동으로 명의신탁해지를 원인으로 하 는 종중 명의로의 소유권이전등기를 신청하거나 종중이 종중원을 상대로 명의신탁해지를 원인으 로 하는 소유권이전등기의 절차이행을 명하는 확 정판결을 받아 단독으로 소유권이전등기를 신청 할 수 있다. 다만, 농지개혁 당시 임야였으나 그 후 일부가 분할되면서 농지로 등록 전환된 경우에 는 그 농지에 대하여는 종중 명의로 소유권이전등 기를 신청할 수 없다(등기선례 제7권 417항). (4) 종중원 명의로 소유권등기가 경료 되어 있 는 부동산에 대하여는 부동산 실권리자명의 등기 에 관한 법률상의 유예기간과 관계없이 종중 명의 로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등 기를 경료 받을 수 있는 것이나 종중은 원칙적으 로 농지를 취득할 수 없으므로, 농지개혁 당시 위 토대장에 등재된 기존 위토인 농지에 한하여 당해 농지가 위토대장에 등재되어 있음을 증명하는 내 용의 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하는 경우나, 지목이 농지이나 토지의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배지로 이용되지 않음 이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 경우 등 농지법 기타 법령에서 인정되는 경우를 제외하고는 종중이 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 소송에서 승소판결을 받았다 하 더라도 종중 명의로의 소유권이전등기를 경료 받 을 수는 없다(등기선례 제8권 362항). 나. 配偶者에대한特例 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경 우(동법 제8조 2호). 배우자 명의로 부동산에 관한 소유권등기를 한 경우에는 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하는 경우가 아닌 한 부동 산 실권리자명의 등기에 관한 법률상의 유예기간과 관계없이 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이 전등기를 신청할 수 있다(등기선례 제7권 411항). 실명법 제8조 제2호의 배우자에는 사실혼관계 에 있는 배우자는 포함하지 아니한다(대판: 1999.5.14. 99두35). 6. 旣存 名義信託約定에 의한 登記의 實名登記(實名登記 猶豫期間) 실명법 시행(시행일:1995.7.1)전에 명의신탁약 정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 “( 명의수탁자”라 함은 명의신탁약정에 의하여 실 권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등 기하는 자를 말한다)의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자“( 명의신탁자”라 함은 명의신탁약 정에 의하여 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자를 말하며, 동법에 서 이를“기존 명의신탁자 ”라 한다)는 이법 시행 일로부터 1년의 기간(1995. 7. 1. - 1996. 6. 30. 이하“유예기간”이라 한다) 이내에 실명등기를 하 여야 한다, 다만 공용징수, 판결, 경매 기타 법률 의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우(상속에 의한 경우를 제외)와 종교단체, 향교 등이 조세포탈, 강 제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신
8 法務士12 월호 論說 탁한 부동산으로서 실명법 시행령 제5조 제2항 각호의 1에 해당하는 부동산의 경우는 그러하지 아니한다(동법 제11조 제1항). 가. 旣存名義信託約定에 의한實名登記의 猶豫期間을 규정한 취지 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 실명 전환을 위한 유예기간을 규정하고 있는 취지는 오 랜 기간 판례를 통하여 널리 그 효력이 인정되어 오던 부동산 명의신탁을 부동산 실권리자명의 등 기에 관한 법률이란 제정법의 시행으로 금지시킬 뿐만 아니라 명의신탁약정 및 이에 기초한 등기의 사법적 효력까지를 부정함으로 인하여 발생할 수 있는 사회적 혼란을 막고 당사자의 법적 안정성을 도모하기 위하여 기존 명의신탁약정에 관한 한 이 를 한시적으로 유효한 것으로 인정함으로써 명의 신탁자로 하여금 그 기간 안에 명의신탁해지 등의 방법으로 실명전환을 할 수 있는 기회를 보장하자 는 데에 있다(대판 1998.6.26. 98다12874). 나. 名義信託約定의 無效를 이유로 한 判決에 의한 所有權移轉登記의 抹消登記申請과 猶 豫期間의 적용여부(소극) 갑과 을 사이에 명의신탁약정을 하고 그에 따라 갑으로부터 을에게로 소유권이전등기가 마쳐진 후에 갑이 을을 상대로 하여 위 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기가 무효임을 이유로 소유 권이전등기의 말소를 명하는 확정판결을 받아 그 판결에 의하여 위 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조에서 정한 실명등기 유예기간의 제한을 받지 않는다(등기선례 제8권 363항). 다. 實名登記猶豫期間도과후의實名登記節次 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 (1995.7.1.) 이전에 신탁자가 제3자로부터 부동산 을 매수한 다음 직접 수탁자 앞으로 등기를 마침 으로써 명의신탁 한 경우, 유예기간 내에 실명등 기를 하지 않으면 명의신탁약정과 이에 기초한 등 기의 효력이 무효화되기 때문에, 위 법 시행일 이 전에 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신 탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 승소판결 을 받았더라도“유예기간 도과 후”에는 위 판결에 의한 소유권이전등기 또는 수탁자 명의의 등기말 소를 신청할 수 없으며, 그러한 경우 명의신탁자 가 실명등기를 하기 위하여는 명의수탁자의 협력 을 얻거나 매도인을 대위하여 판결에 의해 명의수 탁자 명의의 등기를 말소한 다음 원소유자를 상대 로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구 하여야 한다(등기선례 제5권 623항). 7. 實名登記 猶豫期間 경과 후 名義信託 解止를 원인으로 한 所有權移轉登記 申請의許否(消極) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항, 제4조의 각 규정에 따 르면, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시 행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물 권을 명의수탁자명의로 등기한 명의신탁자는 유 예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예 기간 이내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우에는 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기 에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 되므 로, 유예기간이 경과한 후 명의신탁약정의 해지를 원인으로 한 명의신탁자의 소유권이전등기신청은 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없 음이 명백한 경우로서 부동산등기법 제55조 제2 호의“사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하여 등
대한법무사협회 9 實名登記 猶豫期間 경과 후 名義信託解止를 原因으로 한 所有權移轉登記를 命한 判決에 의한 登記申請의 許否(消極) 기관은 이를 각하하여야 한다(대법원 1997.5.1.97 마384 결정. 등기관의 처분에 대한 이의). 부동산등기법 제55조 제2호에서 말하는“사건 이 등기할 것이 아닌 때”라 함은 주로 그 신청이 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용될 수 없음 이 명백한 경우를 의미한다(대법원 1984. 4. 6. 84마99). 명의신탁부동산에 대하여“명의신탁 해지”를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 명하는 판결을 받은 경우, 그 판결확정일이 부동산 실권 리자명의 등기에 관한 법률의“시행일 전”인 때에 는 법 시행일로부터,“시행일 후”인 때에는 판결 확정일로부터 각 1년의 유예기간 내에만 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료 받 을 수 있다(등기선례 제5권 644항). 따라서 실명등기 유효기간 경과 후 명의신탁자 가 명의수탁자를 상대로 명의신탁해지를 원인으 로 한 소유권이전등기의 승소판결이 확정되었다 해도 유예기간 도과 후에는 그 판결에 의한 등기 신청(부동산등기법 제29조, 민사집행법 제263조 제1항)은 집행 불능으로 되므로 그 판결은 이른바 집행불능판결이 된다. 8. 實名法施行前 또는 猶豫期間中에 不動産物權에 관한 爭訟이 法院에 提起된경우 가. 不動産物權에 관한 爭訟의 提起와 實名登 記期間 실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권 에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁 송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경 우를 포함한다. 민소법 제220조 참조)이 있는 날 로부터 1년 이내에 실명법 제11조 제1항 및 제2항 의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분을 하여야 한다(동법 제11조 제4항). 명의신탁한 부동산에 대하여 실명법 제11조의 유예기간 중인 1996.6.30. 이전에 소송을 제기한 경우 위 법상의 유예기간이 도과된 경우에도 당해 소송의 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에는 실 명으로 소유권이전등기가 가능하다(등기선례 제5 권625항). 나. 不動産物權에관한爭訟의意義 실명법 제11조 제4항 소정의“부동산물권에 관 한 쟁송”이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하므로, 위 쟁송에는 명의신탁자가 기존 명의신탁약정에 기하여 직접 쟁송을 제기한 경우뿐만 아니라 명의 신탁자가 명의신탁관계를 부정당하여 제소 당한 경우도 포함된다 할 것이고, 그 결과에 의하여 실 명등기를 할 수 있어야 하는 쟁송으로 제한되는 것은 아니지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관계가 확정되기 전까지는 실명등기를 할 수 없는 쟁송이 어야 한다고 해석함이 상당하다(대판 1999.1.26. 98다1027). 또한 쟁송제기의 주체가 명의신탁자가 아닌 명 의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명 의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 부동 산물권에 관한 쟁송에 해당하며(대판1999.4.9. 98다51541. 2000.10.6. 2000다32147), 소의 변 경과 청구의 예비적 추가도 부동산물권에 관한 쟁 송에 해당되며, 판결 등에 오류가 있어 판결경정 신청을 한 경우에도 부동산물권에 관한 쟁송에 해 당된다(대법원 1999.9.9. 97마722 결정). 그러나 가처분은 그것이 당해 부동산에 대하여 이루어지고 그 필요성이 인정되는 경우라고 하더 라도 등기청구권 등의 피보전권리를 보전하기 위 한 것이지 가처분권자인 실권리자의 권리를 공적
10 法務士12 월호 論說 으로 확인받기 위한 절차라고 볼 수 없으므로, 그 본안소송이 실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기되지 아니한 이상 명의신탁약정은 무효로 되 므로 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 허 용될 수 없다(대판1999.1.26. 99다1027). 다. 判決確定後1년이도과된경우 (1) 判決에 의한 名義信託解止를 원인으로 한 所有權移轉登記申請의 可否(消極) 실명법이 시행되기 전 또는 같은 법 제11조가 정한 유예기간 중에 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기한 경우에는 그 확정판결이 있는 날로부터 1년 이내에 명의신탁해 지를 등기원인으로 하는 소유권이전등기 등 실명 등기를 하지 않은 경우에는 기존의 명의신탁약정 은 무효로 되므로(같은 법 제12조 제1항, 제4조 제 1항). 비록 확정판결을 첨부한 경우에도 명의신탁 자는 명의신탁약정이 유효함을 전제로 하여 명의 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 신 청할 수 없다(등기선례 제5권 제193항, 제638항, 제6권 제486항). (2) 登記官의“訴의 提起日”이 實名登記 猶豫 期間 內인지 與否의 審査可否(消極) 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 명한 판결에 의해 소유권이전등기를 신청하는 경 우에는 그 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 하 여야 하므로 등기관은 위 판결에 의한 소유권이전 등기신청에 대하여 그“신청일”이 판결확정일로 부터 1년이 도과하였는지를 심사하여야 할 것이 나, 위 경우 그“소의 제기일”이 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률의 시행일로부터 1년 이내 에 제기된 것인지의 여부는 쟁송법원에서 심사할 사항이지 등기신청을 받은 등기관이 심사할 사항 은 아니므로, 위와 같은 판결에 의한 소유권이전 등기신청이 있는 경우에 등기관은 그“등기신청 일”이 판결확정일로부터 1년 이내인 경우에는 신 청인에게“소의 제기일”이 유예기간 경과 전인지 에 관하여 소명하게 할 필요 없이 이를 수리하여 야 할 것이다(등기선례 제5권 628항). 9. 實名登記 猶豫期間에 관계없이 實名登記를 할 수 있는 경우 가. 相互名義信託(區分所有的公有關係)登記 상호명의신탁(구분소유적 공유관계)등기라 함 은 부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자 의 공유로 등기한 것을 말한다(동법 제2조 제1호 (나)목). 상호명의신탁등기는 부동산 실권자 명의 등기 에 관한 법률이 금지하는 명의신탁등기가 아니므 로(동법 제2조 제1호 (나)목 참조),“원고는 피고에 게 … 지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”는 확정판결을 받은 경우, 그 판결의 이유 중에 구분소유자들 간 에 상호명의신탁등기를 한 사실을 인정한 이유 설 시가 있는 판결에 의한 등기는 부동산 실권리자명 의 등기에 관한 법률 소정의 실명등기(실명등기라 함은 이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 명 의수탁자의 명의로 등기된 부동산에 관한 물권을 이 법 시행일 이후 명의신탁자의 명의로 등기하는 것을 말한다. 동법 제2조 제4호)에 해당하지 않으 므로, 같은 법 제11조가 정하는 유예기간에 상관 없이 상호명의신탁해지를 원인으로 하여 공유지 분에 대한 소유권이전등기를 신청할 수 있으며, 이것은 판결에 의하지 아니하고 당사자가 공동으 로 소유권이전등기를 신청하는 경우에도 마찬가 지이다(등기선례 제5권 627항, 632항, 제6권 476 항, 485항, 제7권 410항, 414항, 418항).
대한법무사협회 11 實名登記 猶豫期間 경과 후 名義信託解止를 原因으로 한 所有權移轉登記를 命한 判決에 의한 登記申請의 許否(消極) 나. 法律의규정에의한不動産物權의移轉등 공용징수, 판결, 경매, 기타 법률의 규정에 의하 여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물 권이 이전된 경우(상속은 제외)와 종교단체, 향교 등이 조세포탈, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산과 실명법 시행령 제5 조 제1항 제1호의 종단과 제1항 제2호의 소속 종교 단체 간에 명의신탁한 부동산, 종교단체 및 향교 등이 그 고유목적을 위하여 사용하는 농지법에 의 한 농지의 경우에는 유예기간에 관계없이 실명등 기를 할 수 있다(동법 제11조 제1항 단서). 실명법 제11조 제1항 단서 및 같은 법 시행령 제 5조 제2항 제2호는 종교단체 등이 조세포탈, 강제 집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁 한 부동산으로서 종교단체 등이 그 고유목적을 위 하여 사용하는 농지법에 의한 농지의 경우에는 실 명등기 유예기간 경과 후에도 명의신탁해지를 원 인으로 한 실명등기를 할 수 있음을 규정하고 있 으므로 위 법률 제11조 제1항 본문의 유예기간에 관한 규정은 적용되지 아니하나, 농지법 제6조에 서 정한 농지 소유제한의 특례에 해당하지 아니하 는 한 농지에 대하여 종교단체 앞으로 소유권이전 등기를 할 수 없다(등기선례 제8권 360항). 다. 宗中및配偶者에대한特例 명의신탁약정에서 제외되거나(동법 제2조 1호 가~다 목) 종중이나 배우자의 특례(동법 제8조)에 해당하는 경우에는“명의신탁해지를 원인”으로 한 소유권이전등기나 말소등기신청을 할 수 있다 (등기선례 제5권 622항, 624항, 637항, 642항, 제6권 475항, 제7권 411항, 412항, 417항, 제8권 361항등). 10. 名義信託解止 이외의 사유를 원인 으로한登記 실명법 소정의 유예기간(1995.7.1~1996.6.30) 내에 실명등기를 하지 않아 명의신탁약정이 무효 가 되더라도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 부당이득반환 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기나 소유권에 기한 방해배제청구로 써 소유권말소를 구할 수 있는 경우가 있다. 명의신탁의 유형에 따라“명의신탁해지 이외의 원인”으로 한 소유권이전등기나 말소등기절차는 다음과같다. 가. 2자간登記名義信託 명의신탁약정은 부동산실명법에 의하여 무효이 므로 명의신탁약정이 유효임을 전제로 한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 할 수 없다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 소정의 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니한 경우에는 종전의 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기가 원 인무효로서 말소되어야 하므로 명의신탁자가 명 의수탁자를 상대로“원인무효를 이유”로 위 등기 의 말소를 구하거나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다(대법원 2002.9.6.선고 2002다35157). 나. 3자간登記名義信託 (1) 名義信託者의 賣渡人에 대한 所有權移轉 登記請求 및 名義受託者名義登記의 抹消 請求 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하 면 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에 서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약 정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의 신탁 된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매 도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말 소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는
12 法務士12 월호 論說 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여“매 매계약에 기한 소유권이전등기”를 청구할 수 있 고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명 의등기의 말소를 구할 수도 있다(대판 2002.3.15. 2001다61654. 소유권이전등기말소 등). 따라서 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수 탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 서 정한 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에 게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 그 등 기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다(대 판2004.6.25. 2004다6764). (2) 名義信託者의 名義受託者에 대한 不當利 得返還請求의 可否(消極) 3자간 등기명의신탁의 경우 부동산 실권리자명 의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간 경과에 의하여 그 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무 효로 되더라도 명의신탁자는 매도인에 대하여“매 매계약에 기한 소유권이전등기청구권”을 보유하 고 있어 그 유예기간의 경과로 그 등기명의를 보 유하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 없다. 또한 명의신탁 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀한 마당에 명의신탁자가 무효인 등기의 명의인인 명 의수탁자를 상대로 그 이전등기를 구할 수도 없 다. 결국 3자간 등기명의신탁에 있어서 명의신탁 자는 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인 으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다(대판 2008.11.27. 2008다55290,55306). 다. 契約名義信託 실명법 소정의 유예기간 내에 실명등기를 하지 않아 명의신탁약정이 무효가 되자 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로“부당이득반환”또는“진정 명의회복을 원인”으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 확정판결을 받았다면, 그 판결에 의하 여 명의수탁자로부터 명의신탁자 앞으로 소유권이 전등기를 신청할 수 있다(등기선례 제7권 419항). (1) 賣渡人이“善意”인 경우(名義信託者의 不當利得返還請求) 신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정은 실명법 제4조 제1항에 따라 무효이나, 소유권이전등기의 유무효 여부는 매도인이 명의신탁약정에 관하여 선의·악의였는지에 따라 결정된다. “매도인이 선의”였다면 수탁자명의의 소유권이 전등기는 유효하므로(동법 제4조 2항 단서, 대판 2000.3.24, 98도4377), 수탁자가 최종적인 소유 자가 된다. 이러한 경우 신탁자는 수탁자를 상대 로“부당이득을 원인”으로 한 매매대금 상당의 부 당이득 반환을 청구할 수 있다. (가) 實名法“施行前”에契約名義信託을한경우 (不當利得의대상: 당해不動産自體) 실명법“시행 전”에 이른바 계약명의신탁에 따 라 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소 유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료 되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명 의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여 야 할 부당이득의 대상은“당해 부동산 자체”이다. 판 례 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률“시행 전”에 명의수탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산 에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을
대한법무사협회 13 實名登記 猶豫期間 경과 후 名義信託解止를 原因으로 한 所有權移轉登記를 命한 判決에 의한 登記申請의 許否(消極) 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기 간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조 에 의해 명의신탁약정은 무효로 되는 한편, 명의 수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취 득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체 를 부당이득하게 되고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취 지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자 에게 자신이 취득한“당해 부동산”을 부당이득으 로 반환할 의무가 있다(대판 2008.11.27. 2008다 62687.소유권이전등기). (나) 實名法“施行後”에契約名義信託을한경우 (不當利得의대상: 買受資金) 실명법“시행 후”에 계약명의신탁약정을 한 경 우 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상은“매수자금”이다. 판 례 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자 가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자 가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매 매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부 동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경 우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신 탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당 해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다 만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득 반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계 약명의신탁약정이 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률“시행 후”인 경우에는 명의신탁자는 애 초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으 므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁 자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명 의수탁자에게 제공한“매수자금”이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은“매수자금”을 부당이 득 하였다고 할 것이다(대판 2005.1.28. 2002다 66922). (2) 賣渡人이“惡意”인 경우 “매도인이 악의”였다면 명의신탁약정뿐만 아니 라 수탁자 명의의 소유권이전등기도 부동산실명 법 제4조 제2항 본문에 따라 무효이고 매도인과 수탁자간의 매매계약도 원시적으로 목적을 달성 할 수 없는 계약이 되어 무효이므로 소유권은 매 도인에게 그대로 남아있다. 따라서 신탁자는 3자 간 등기명의신탁의 경우와 같이“수탁자를 상대” 로“소유권이전의 말소”를 구하거나“진정명의회 복을 원인으로 소유권이전등기”를 구할 수 있다. 그러나 신탁자와 매도인간에는 매매계약을 체결 한 사실이 없으므로 매도인 명의로 소유권이 회복 되더라도 신탁자는“매도인을 상대”로 소유권이 전을 청구 할 수 없다(법원행정처 발행 : 부동산등 기실무Ⅲ권 418면). 최 돈 호│법무사(서울남부회)
14 法務士12 월호 論說 배당요구에관한고찰 目 次 Ⅰ. 배당요구의 의의 1. 배당요구제도 모든 채권자가 평등하게 골고루 배당을 받는다 면 가장 이상적이라 할 수 있으나, 이는 기술적으 로 어려운 일인 바, 어느 법제든 배당받을 채권자 의범위를제한1)하기 마련이고, 그 범위에 속하지 않는 채권자는 그 배당절차에서는 배당을 받을 수 가없다. 우리 민사집행법은 배당받을 채권자를 제한하 는 방법으로 ⓐ 일정한 자격을 갖춘 자(집행정본 을 소지한 자, 주택 및 상가건물의 임차인 등)가 ⓑ 어느 시점을 시한으로 하여(법원이 공고한 배 당요구 종기까지) ⓒ 일정한 형식을 갖추어 일정 한 절차를 밟을 것(서면에 의한 배당요구신청)을 요구하는 방식을 취하고 있는데, 이것이 바로 배 Ⅰ. 배당요구의 의의 1. 배당요구제도 2. 배당요구의 의의 Ⅱ. 배당요구의 시기(時期) 1. 시기(始期) 2. 종기(終期) Ⅲ. 배당요구 없이도 배당에 참가하는 채권자 1. 배당요구종기까지 경매신청을 한 압류채권자 2. 배당요구종기까지 배당요구를 한 채권자 3. 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자 4. 저당권, 전세권 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자 Ⅳ. 배당요구를 하여야만 배당에 참가하는 채권자 1. 집행력 있는 정본을 가진 채권자 2. 경매개시결정등기 후에 가압류를 한 채권자 3. 민법, 상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구 권이있는채권자 4. 조세 및 공과금채권 5. 대위변제자 6. 배당요구할 수 있는 채권자의 배당금채권에 대한압류채권자 7. 전세권을 담보로한 저당권이 설정된 경우 Ⅴ. 배당요구의 방식 1. 서면신청 2. 기재할 사항 3. 첨부서류 Ⅵ. 배당요구할 수 있는 채권의 범위 1. 집행채무자에 대한 채권 2. 이행기가 도래한 채권 Ⅶ. 배당요구의 통지 Ⅷ. 배당요구의 철회 Ⅸ. 배당요구의 효력 1. 일반적 효력 2. 집행정본에 의한 배당요구의 특유한 효력 3. 배당요구가 없는 경우의 효력 Ⅹ.맺는말 1 ) 우리 민사집행법도 제148조에서 배당받을 채권자의 범위 를 제1호 내지 4호에 규정된 자로 한정하고 있다. 註
대한법무사협회 15 배당요구에관한고찰 당요구제도이다. 2. 배당요구의 의의 배당요구란 다른 채권자의 신청에 의하여 개시 된 강제집행절차에 참가하여 동일한 경매목적물 의 매각대금에서 채권의 변제를 받으려는 민사집 행법상의 행위를 말한다. 배당요구는 다른 채권자 의 강제집행절차에 편승하는 종속적인 집행행위 라는 점에서 이중경매(중복경매)신청행위와는 차 이가있다.2) 배당요구는 종속적인 집행행위이므 로 배당요구채권자는 강제집행을 신청한 채권자 처럼 경매절차의 개시나 취하 등에 관한 주도권을 가질 수가 없고 단지 배당만을 받을 수 있다. 배당요구는 부동산 위의 권리자가 집행법원에 신고를 하고 그 권리를 증명하는 권리신고와는 다 르다. 권리신고를 함으로써 강제집행절차의 이해 관계인이 되지만(민사집행법 제90조 제4호), 권리 신고를 하였다고 하여 당연히 배당을 받게 되는 것은 아니므로 권리신고와는 별도로 배당요구를 하여야만 배당에 참가할 수 있다.3) 다만, 주택임차 인의 경우에 권리신고를 하면서 임대차계약서와 주민등록등본을 함께 제출하였다면 비록 엄격한 의미의 배당요구는 없었다 하더라도 이 경우에는 배당요구를 함께 한 것으로 봄이 상당할 것이다.4) 가압류채권자가‘권리신고’라는 제목으로 채권 의 액수를 적은 서면과 가압류결정을 첨부하여 제 출한 경우에도 이를 배당요구로 봄이 타당하다.5) Ⅱ. 배당요구의 시기(時期) 1. 배당요구의 시기(始期) 배당요구의 시기(始期)에 관하여는 특별한 규정 이 없으므로 압류의 효력 발생시6) 이후라할것이 다. 다만, 경매개시결정 후 압류효력 발생 전에 배 당요구가 있는 경우에는 압류의 효력 발생시에 배 당요구의 효력이 발생된다 할 것이다. 만일 경매신청채권자가 집행권원이 있는 채권과 집행권원이 없는 채권을 병기한 경우에 후자에 관 하여는 배당요구를 한 취지로 보아야 하므로 배당 요구의 요건이 갖추어진 채권인 경우에 한하여 압 류의 효력발생시에 배당요구의 효력이 발생한다. 2. 배당요구의 종기(終期) 배당요구의 종기(終期)에 관하여는 명문의 규정 이 있다. 즉, 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때에는 집행법원은 절차에 필요한 기간7)을 2 )사법연수원, 민사집행법, 2008, 187면. 3 )예컨대, 대항력 있는 임차인이 자신의 임차권을 매수인이 인수하기를바랄뿐이고, 당해경매절차에서배당받기를 원하지 않는 경우에는 권리신고만 하고 배당요구를 하지 않는 경우가 실무상 가끔 있다. 4 )법원행정처, 법원실무제요 민사집행(Ⅱ), 2003, 462면 ; 사법연수원, 주택임대차보호법, 2008, 197면; 임차인의 경우에 권리신고만 하고 배당요구를 별도로 하지 아니함 으로써 배당절차에서 문제점이 발생하게 되는 점을 감안 하여 대부분의 집행법원에서는 임차인을 위한‘임차인 권 리신고 및 배당요구서’라는 양식의 문서를 별도로 만들어 제공하고있다. 5 )대법원 1999. 2. 9. 98다53547 판결. 6 )채무자에 대한 경매개시결정 송달시와 경매개시결정 등 기시중먼저도래한때에압류의효력이발생한다. 다만, 강제경매의 경우에는 경매개시결정기입등기가 이루어지 기 전에 채무자에게 먼저 경매개시결정정본을 송달하게 되면 채무자가 부동산을 담보로 선순위 저당권을 설정하 거나 제3자에게 처분할 우려가 있으므로 경매개시결정등 기의 촉탁부터 하고 등기관으로부터 경매개시결정사유가 기입된 등기부등본을 송부받은 후에 채무자에게 송달하 는것이실무이다. 따라서강제경매의경우에는경매개시 결정등기시(즉, 경매개시결정등기가등기소에접수된때) 에 압류의 효력이 발생한다고 할 것이다. 7 )배당요구 종기는 첫 매각기일 이전으로 정하여야 하지만 최소한 집행관의 현황조사와 감정인의 감정평가가 완료되 어 매각물건명세서를 작성할 수 있는 시점을 대략 계산하 여 그 이후로 배당요구의 종기를 지정하여야 되는데, 실 무상 대부분의 집행법원에서는 경매개시결정일을 기준으 로 대략 100일 후를 배당요구의 종기로 정하고 있는 것 으로보인다. 註
16 法務士12 월호 論說 감안하여 배당요구를 할 수 있는 종기를 첫 매각 기일이전8)으로 정하여야 한다(법 제 84조 제1항). 배당요구의 종기가 정하여진 때에는 경매개시 결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 경매개시결 정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주일 이내 에 공고하여야 한다(법 제84조 제2항, 3항). 또한 최선순위전세권자9) 및 배당요구를 하여야만 배당 을 받을 수 있는 채권자에게 배당요구의 종기를 고지하여야한다. 집행법원이 특별히 필요하다고 인정하는 경우 에는 배당요구의 종기를 연기할 수 있다(법 제84 조 제6항). 그러나 배당요구의 종기는 채권자 등의 이해관계에 상당한 영향을 미치므로 특별한 사정10) 이 있는 경우에 한하여 연기함이 타당할 것이다. 법원이 배당요구의 종기를 연기한 경우에는 다 시 이를 공고하고 최선순위 전세권자 및 법원에 알려진 법 제88조 제1항의 채권자(배당요구를 하 여야만 배당에 참가할 수 있는 채권자)에게 고지 하여야 하며, 법 제84조 제4항의 채권신고의 최고 를 하여야 한다(법 제84조 제7항). 다만, 이미 배 당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 고지 나 최고를 하지 않는다(법 제84조 제7항 단서). 먼저 경매개시결정된 사건이 정지 또는 취하되 어 후에 이중경매개시결정된 사건으로 절차를 속 행하게 된 경우, 나중에 개시결정된 사건이 배당 요구 종기 전에 신청된 것이라면 이미 정하여진 종기에는 변함이 없으나 배당요구 종기 이후에 신 청된 것이라면 새로이 배당요구의 종기를 정하여 공고하고 고지 및 최고의 절차를 취하여야 한다. Ⅲ. 배당요구 없이도 배당에 참가하는 채권자 1. 배당요구 종기까지 경매신청을 한 압류채권자(이중경매신청채권자) 이미 부동산임의경매나 강제경매가 진행 중인 부동산에 대하여 또다시 강제경매나 임의경매신 청 즉, 중복경매신청이 있는 때에는 다시 경매개 시결정을 하고 선행사건의 집행절차에 따라 진행 하여야 한다(법 제87조 제1항). 이때 이중경매신청(경매신청서 접수일을 의미 함)이 배당요구 종기까지 이루어진 경우에는 비록 그에 기한 압류의 효력이 배당요구 종기 이후에 발생하였다할지라도11) 별도의 배당요구 없이도 배당받을 채권자로 취급된다. 그러나 선행사건의 배당요구 종기 이후에 이중경매신청을 한 경우에 는, 이중경매신청인이 별도로 민사집행법 제148 조 2호, 3호, 4호에 해당되는 경우가 아니라면, 설 령 이중경매신청이 받아 들여진 경우에도 배당을 받을수없다. 경매신청은 그 자체로 적법할 경우에만 배당요 구의 효력을 가진다고 볼 것이므로 이중경매신청 을 하였으나 부적법하여 각하되는 등의 사유로 종 국적으로 압류의 효력이 발생하지 아니한 경우에 8 )구 민사소송법 제605조 제1항은 배당요구의 종기를 경락 기일(매각허가결정일)까지로규정하고있었으나, 매수참가 를 희망하는 사람이 매수신고 전에 권리의 인수여부를 판 단할 수 있고 또한 집행법원으로서도 매각기일 전에 무잉 여 여부를 판단할 수 있도록 함으로써 매각절차의 불안정 성을 해소하기 위한 취지에서 현행법은 배당요구의 종기 를 첫 매각기일 이전으로 앞당긴 것이다(법 제84조 제1 항). 다시말하면현행민사집행법은구민사소송법과는 달리 배당요구 종기와 매각허가결정일을 분리하였다. 9 )최선순위 전세권은 매각으로 소멸하지 않고 매수인이 인 수하게되지만, 전세권자가배당요구를하면매각으로소 멸하게된다(법제91조제4항). 따라서최선순위전세권자 에게 배당요구와 매수인에 의한 전세권의 인수 중 어느 하나를 선택할 수 있는 기회를 주기 위한 취지에서 반드 시 배당요구의 종기를 고지하도록 한 것이다. 10)특별한 사정이란 집행관의 현황조사보고나 감정인의 감 정평가보고가 통상의 경우보다 지연되는 경우 또는 경매 절차상의 하자로 인하여 재절차를 밟아야 할 경우 등을 들수있다. 대법원예규에따르면, 현황조사보고서와감 정평가서의 제출기간은 각 2주 이내로 규정하고 있다(송 민91-5). 11)배당요구 종기일까지 이중경매신청서를 집행법원에 접수 하였으나 관할 등기소에서의 개시결정기입등기가 배당요 구 종기 이후에 이루어진 경우를 말한다. 註
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