2009 법무사 12월호

20 法務士 12월호 論 說 압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을수있고, 제3취득자의채권자는위매각대금 중가압류의처분금지적효력이미치는범위의금 액에대하여는배당을받을수없다. 26) 4. 저당권, 전세권그밖의우선변제청구 권으로서 첫 경매개시결정전에 등기 되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자(법제148조제4호) 경매개시결정기입등기 전에 등기된 (근)저당권 자는 매각으로 인하여 그 권리가 소멸하는 대신 별도로배당요구를하지않더라도그순위에따라 매각대금에서우선변제를받을수있어법률상당 연히 배당요구를 한 것과 같은 효력이 있으므로, 그러한 (근)저당권자가배당요구를하지아니하였 다하여도배당에서제외하여서는아니된다. 27) 그 러나담보가등기권자는경매절차에서저당권자와 동일시 28) 되는 담보권자로서 우선변제청구권이 있 으나, 등기의기재만으로는순수한순위보전의가 등기인지 담보가등기인지를 알 수 없으므로 반드 시 배당요구의 종기까지 채권신고를 하여야 배당 을받을수있다. 29) 만일 담보가등기권자가 배당요구의 종기가 지 나서 채권신고를 한 경우에는 실권효를 인정하여 야할것이다. 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임 차인은우선변제권을가지며, 위임차권등기는임 차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권 을유지하도록해주는담보적기능을주목적으로 하고있으므로, 위임차권등기가첫경매개시결정 등기 전에 등기된 경우, 배당받을 채권자의 범위 에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제148조 제 4호의“저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권 으로서첫경매개시결정등기전에등기되었고매 각으로소멸하는것을가진채권자”에준하여, 그 임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을채권자에속하는것으로보아야한다. 30) 최선순위 전세권은 배당요구를 하면 매각으로 소멸하지만(전세권 존속기간의 만료여부와는 관 계없다), 배당요구가없으면매수인에게인수된다 (법 제91조 제4항). 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이 도당연히소멸하고, 저당권의목적물인전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전 세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물 인부동산의소유자에게더이상저당권을주장할 수없다. 전세권에대하여저당권이설정된경우그저당 권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반 환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간 이만료되면전세권은소멸하므로더이상전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이 러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사집 행법제273조에의하여저당권의목적물인전세권 에갈음하여존속하는것으로볼수있는전세금반 환채권에대하여압류및추심명령또는전부명령 26) � 대법원 2006.7.28. 선고 2006다19986 판결. 27) � 대법원 2006.9.28. 선고 2004다68427 판결 ; 대법원 1996. 5. 28. 선고 95다34415 판결. 28) � 경매절차에서 가등기담보권자의 배당순위는 담보가등기 가 된 때에 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 보므 로(가등기담보 등에 관한 법률 제13조) 저당권의 배당순 위를 정하는 것과 같은 판단을 하면 되지만 순위보전의 가등기인지 담보가등기인지의 여부가 분명하지 않는 경 우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 처리하는 것이 실무예이다. 따라서 그 가등기가 최선순위이면 매수인에 게 인수되므로 매각으로 인한 말소대상이 아니며, 가등기 보다 선순위의 담보권자 등이 있는 경우에는 매각으로 인하여 소멸하게 된다. 또한 가등기권자가 담보가등기임 을 소명하는 자료를 첨부하여 채권신고를 하지 않았다면 매각으로 인하여 말소되더라도 배당에는 참가할 수 없다. 29) � 가등기담보 등에 관한 법률의 시행일인 1984. 1. 1. 전에 설정된 담보가등기에는 우선변제효가 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다33584, 33591 판결 참조). 30) � 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결. 註