24 法務士12 월호 論說 당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사 하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급 을 구할 수 있다는 점 ④ 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사 와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고 ⑤ 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부 담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세 금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때 ⑥ 전세권저당권이 설정된 경 우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설 정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등 이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무 를 부담한다고 보아야 한다.43) 따라서 전세권부 저당권자가 직접 배당을 받기 위하여는 전세권자의 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령(또는 전부명령)을 받아야 한다. 이때 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집 행법원에 제출하면 되고 별도의 집행권원이 필요 한것은아니다.44) 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압 류 및 추심명령(전부명령)을 받은 경우, 전세권설 정자는 전세권저당권자에게 잔존 전세금을 직접 지급할 의무를 부담하며, 그러한 경우 전세권설정 자의 전세금반환의무와 전세권저당권자의 전세권 저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교 부의무는 이행상 견련관계에 있다. 또한 전세금반환채권에 대하여 다른 채권자들 의 가압류 등이 있더라도 전세권저당권에 기한 물 상대위권을 행사하기 위하여 전부명령을 받은 경 우에는 그 효력 발생은 전세권저당권등기를 한 날 로 소급하므로 다른 채권자들의 가압류일자가 그 보다 나중이라면 전부명령의 효력발생에 영향을 미치지아니한다.45) 집행법원으로서는 전세권의 존속기간이 만료된 경우 전세권을 목적으로 하는 저당권자가 전세금 반환채권46)에 대하여 채권압류 및 추심명령(또는 전부명령)을 받지 않는 한 전세권자에게 배당하여 야 하고 저당권자에게 배당하여서는 아니된다. 나. 전세권의존속기간이만료되지않은경우 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우 그 전 세권에 대하여 설정된 저당권을 실행하는 절차는 부동산경매절차에 의한다.47) 이경우에도저당권 자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 (또는 전부명령)을 받지 않는 한 전세권자에게 배 당하여야한다.48) 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차 계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의 로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하 여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정 계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하 여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원 인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있 었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.49) 43)대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결. 44)대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정. 45)광주지법 2003. 6. 19. 선고 2002가단71882 판결. 46)물론 저당권자는 전세권자가 집행법원으로부터 받을 배 당금채권에 대하여 압류 및 추심(또는 전부)명령을 받아 도될것이다. 47)대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정. 48)전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우에도 전세권자 가 배당요구를 하면 존속기간에 관계없이 매각으로 소 멸하므로 전세권이 만료된 경우와 마찬가지로 보아야 한다(윤경, 전게서, 664면). 4 9 )대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 ; 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 ; 2008.3.13. 선고 2006다 58912 판결; 2008. 3. 13. 선고2006다29372, 29389 판결. 註
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