2009 법무사 12월호

24 法務士 12월호 論 說 당요구를하는등의방법으로자신의권리를행사 하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급 을 구할 수 있다는 점 ④ 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사 와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고⑤원래전세권에있어전세권설정자가부 담하는전세금반환의무는전세금반환채권에대한 제3자의압류등이없는한전세권자에대해전세 금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때 ⑥ 전세권저당권이 설정된 경 우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설 정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등 이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무 를부담한다고보아야한다. 43) 따라서 전세권부 저당권자가 직접 배당을 받기 위하여는 전세권자의 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령(또는 전부명령)을 받아야 한다. 이때 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집 행법원에 제출하면 되고 별도의 집행권원이 필요 한것은아니다. 44) 전세권저당권자가전세금반환채권에대하여압 류 및 추심명령(전부명령)을 받은 경우, 전세권설 정자는 전세권저당권자에게 잔존 전세금을 직접 지급할의무를부담하며, 그러한경우전세권설정 자의전세금반환의무와전세권저당권자의전세권 저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교 부의무는이행상견련관계에있다. 또한 전세금반환채권에 대하여 다른 채권자들 의가압류등이있더라도전세권저당권에기한물 상대위권을 행사하기 위하여 전부명령을 받은 경 우에는그효력발생은전세권저당권등기를한날 로 소급하므로 다른 채권자들의 가압류일자가 그 보다 나중이라면 전부명령의 효력발생에 영향을 미치지아니한다. 45) 집행법원으로서는전세권의존속기간이만료된 경우 전세권을 목적으로 하는 저당권자가 전세금 반환채권 46) 에 대하여 채권압류 및 추심명령(또는 전부명령)을받지않는한전세권자에게배당하여 야하고저당권자에게배당하여서는아니된다. 나. 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우 전세권의존속기간이만료되지않은경우그전 세권에 대하여 설정된 저당권을 실행하는 절차는 부동산경매절차에 의한다. 47) 이 경우에도 저당권 자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 (또는 전부명령)을 받지 않는 한 전세권자에게 배 당하여야한다. 48) 실제로는전세권설정계약이없으면서도임대차 계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과임대인사이의합의에따라임차인명의 로전세권설정등기를경료한후그전세권에대하 여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정 계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하 여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원 인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에대하여는그와같은사정을알고있 었던경우에만그무효를주장할수있다. 49) 43) � 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결. 44) � 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정. 45) � 광주지법 2003. 6. 19. 선고 2002가단71882 판결. 46) � 물론 저당권자는 전세권자가 집행법원으로부터 받을 배 당금채권에 대하여 압류 및 추심(또는 전부)명령을 받아 도 될 것이다. � � � � 47) � 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정. 48) � 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우에도 전세권자 가 배당요구를 하면 존속기간에 관계없이 매각으로 소 멸하므로 전세권이 만료된 경우와 마찬가지로 보아야 한다(윤경, 전게서, 664면). 49) � 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 ; 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 ; 2008.3.13. 선고 2006다 58912 판결 ; 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결. 註