20 法務士1 월호 본은불가하다. ③船舶優先特權 ; 한편 저당권에 관한 규정이 준용되는 선박우선특권(상법777조)에 기초한 선 박임의경매에서는 담보권의 존재증명으로 우선특 권의 존재증명을 첨부해야한다. ④被擔保債權의 存在 ; 그런데 담보권실행을 위 해서 비록 실체법상 피담보채권의 현실적 존재가 필요하지만, 경매신청의 요건으로 담보권만이 법 정되어 있으므로(법264조) 신청서에 피담보채권 의 존재가 적혀있기만 하면 따로 피담보채권 존부 의 증명을 요구해서는 안된다.4) 따라서경매신청 단계에서 피담보채권의 증명(담보권설정계약서 등)을 요구하는 일부실무는 잘못이다. 왜냐하면 채무자가 사후에 경매개시결정에 대한 이의(법 268조, 86조, 265조)로 다툴 때 채권자가 피담보 채권의 존재를 증명하면 충분하기 때문이다. ⑤例外 ; 한편 민법187조의 판결은 형성판결만 을의미하고,5) 확인판결이나6) 이행판결(의사표시 의제판결 포함)은 포함되지 않으므로,7) 1)회복등 기청구소송이나 2)담보권존재확인소송을 형성판 결로 파악하면 그 승소판결확정만으로도 담보권 의 존재가 증명되므로 이론상 등기 없이도 경매신 청이 가능하다(註釋Ⅴ-244쪽). 나. 擔保權承繼 ①承繼의 種類 ; 담보권의 승계에는 법률행위에 의한 승계와 법률규정에 의한 승계가 있고 후자에 는 일반승계와 특정승계가 있다. ②法律行爲 ; 담보권의 임의승계(양도)는 법률 행위로 담보권이전이어서 반드시 담보권이전의 부기등기(부등법156조의2)가 선행되어야만 임의 경매신청이 가능하므로(민법186조) 등기부등본첨 부가 필수이고 충분하다. 경매신청 단계에서는 담 보권설정계약서 등 피담보채권의 존재증명이 필 요 없는 것처럼, 담보권이전의 부기등기만으로 충 분하고 별도로 저당권부채권양도증서와 양도승낙 서의 첨부는 필요 없다. ③法律規定 ; 즉 법률규정에 의한 승계는 담보 권이전의 부기등기 없이도 물권변동은 발생된 터 이므로(민법187조) 이론상 부기등기 없이 임의경 매신청이 가능하지만, 전자등기시대인 현재는 경 매개시결정등기를 우송하지 않고 전자촉탁을 하 게 되므로, 전자촉탁의 등기소 접수 전에 이미 저 당권이전의 부기등기가 완료되어 있을 필요가 있 다. 왜냐하면 부기등기가 없으면 등기의무자(담보 권자)의 표시가 등기부와 저촉되어 촉탁서가 각하 되기 때문이다(부등법55조5호). 다. 擔保權의特定承繼 법률규정에 의한 담보권의 특정승계(민법187 조)로서 다음처럼 그 첨부서류만으로 이론상 일단 경매개시결정이 가능하지만, 경매개시결정이 등 기되려면 담보권승계의 등기가 선행되어야 하므 로 경매신청인은 경매개시결정을 대위원인증서로 첨부하여 경매개시등기촉탁서의 등기소 도착 전 에 담보권이전의 부기등기를 해야 한다. ①辨濟者代位 ; 변제자의 대위(민법480조, 481 조)에서는 대위원인사실(변제사실과 채권자의 승 낙 또는 통지)의 증명서를 첨부 ②次順位代位 ; 공동저당권자의 경매절차에서 차순위권자의 대위(민법368조2항 後文)는 차순위 권자로 기입등기 되었다가 선순위인 공동담보권 자가 경매절차로 변제받으면서 말소(법91조2항) 된 등기부등본과 배당표등본(선순위자의 배당사 실)을첨부 論說 4) ㉠대결00.10.25. 00마5110 ㉡대판05.6.23. 04다29279[1] 5) ㉠대판63.4.18. 62다223[나] ㉡대판64.9.8. 64다165 6) 대결69.10.8. 69그15 7) ㉠대판65.8.17. 64다1721[나] ㉡대판70.6.30. 70다568 ㉢대판71.3.23. 71다234[나] 註。 I
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