2010 법무사 1월호

대한법무사협회 23 任意競賣申請 이전의 부기등기가 되어 있음으로써 등기의무자 인저당권자의표시가촉탁서와등기부간에일치 될필요가있기때문이다(부등법55조5호參照). ③根抵當權의境遇 ; 그러나근저당권은계속적 거래관계로 발생·소멸하는 불특정다수의 채권 중 그 결산기에 잔존하는 채권을 일정한 한도액 (채권최고액)의 범위 내에서 담보하는 것으로서, 그거래종료전에는그피담보채권은계속적으로 증감·변동하는 것이므로, 거래종료(근저당권의 피담보채권이 확정)가 아닌 동안에는 설사 그 피 담보채권의 일부가 대위변제 되었더라도 그 근저 당권이 대위변제자에게 이전될 수 없다. 11) 따라서 대위변제사실만으로는법률규정에의한담보권이 전이 아니어서 대위변제자는 임의경매신청권이 없다. 다. 抵當權의 共同所有 ①抵當權의共有 ; 저당권의공유자도피담보채 권이 가분이라면 지분에 비례한 권리가 있으므로 각자단독으로경매신청이가능하다. 그러나합유 자(조합원)는 전원이 공동으로 신청해야 한다(민 법272조). ②一部代位 ; 한편 채무를 변제해 줄 정당한 이 익이 있는 대위변제자(乙)는 법률규정에 의한 물 권취득이어서(민법187조), 법률상 저당권이전의 부기등기 여부와 관계없이 변제가액의 범위 내에 서당초채권자(甲)의권리(채권및담보에관한권 리)를 취득하고, 그 변제가액에 비례하여 甲과 함 께그취득한권리를행사할수있으므로(민법483 조1항), 종래채권이 저당권이라면 甲은 乙에게 저 당권일부이전부기등기의 의무가 있는데, 乙단독 의 권리행사(저당권실행으로서 임의경매)가 가능 한지에관하여다음과같이견해가갈린다. ③少數說 ; 명문규정(법483조1항)인「채권액에 비례하여」를 근거로, 분할가능하다면 乙단독으로 도권리행사가가능하고, 甲乙의지분비율로안분 배당해야한다는견해가소수설이다(民法注解ⅩⅠ- 210쪽). ④通說判例 ; 통설판례는 1)명문규정(법483조 1항)인「채권자와 함께 그 권리행사」를 근거하고, 2)대위변제제도가 구상권보호로서 甲을 해치면서 까지 乙을 보호할 수 없으며, 3)甲의 의사에 반하 여 저당권이 실행되면 담보물권의 불가분성(민법 321조)에 반한다는 이유로, 甲만이 담보권실행이 가능하지 乙단독으로는 불가능하며, 甲의 잔액채 권은여전히乙채권보다는우선한다는견해로서 12) 타당하다. ⑤特約 ; 위통설및판례와실무에따르면甲의 채권이 완제되어야만 乙의 담보권실행이 가능하 게 되어 그 완제사실을 소명해야 하고, 甲乙간의 약정으로甲의채권이완제되지않은상태라도甲 乙간의 특약으로 乙단독의 저당권실행이 허용될 수 있지만(왜냐하면 민법321조의 담보물권의 불 가분성규정은임의규정이기때문임), 이때도甲의 잔존채권최고액이 乙의 채권보다 우선한다(제요 Ⅱ-641쪽). 2. 債務者및所有者 ①意義 ; 임의경매에서 채무자는 피담보권채권 의 채무자를, 소유자는 목적부동산의 현재소유자 를각의미하므로통상채무자가소유자를겸하지 만, 담보권설정 후 소유권이 양도된 경우는 그 제 3취득자를 소유자로 채무자 외에 경매신청서에 표시해야하며, 당초부터물상보증인의경우는채 11) ㉠대판96.6.14. 95다53812 ㉡대판00.12.26. 00다54451 ㉢대판02.7.26. 01다53929[1] 中間 12) ㉠대판88.9.27. 88다카1797[가] ㉡대판95.3.3. 94다 33514 ㉢대판96.12.6. 96다35774[1] ㉣대판02.7.26. 01 다53929[1] ㉤대판04.6.25. 01다2426 註