2010 법무사 1월호

대한법무사협회 25 任意競賣申請 도 등기목적에서만 강제경매와 임의경매를 구별 할 뿐 동일하게 등기원인으로 경매사건번호, 일 자, 법원, 채권자만 표시될 뿐(기재례507항 이하 參照) 특정된담보권의표시는없다. ③問題點 ; 그래서부동산임의경매의기초가되 는 담보권을 등기부상 을구(乙區)에서 찾을 때 채 권자와 채권최고액을 비교하여 알 수 있게 되는 데, 첫째 을구에 다수의 권리가 등기된 경우 찾기 도어렵거니와, 둘째특히동일채권자와동일금액 의 담보권이 을구에서 등기순위를 달리하여 수개 가 존재하고 있을 경우는 어느 담보권에 기초한 경매인가가 문제다. 왜냐하면 경매취소의 원인이 되는 무잉여여부(법102조)의 판단을 위해서는 경 매신청채권을파악할필요가있기때문이다. ④對策 ; 물론 경매법원은 당시 기록을 조사하 여 내부적으로 알 수가 있더라도, 문제점 둘째의 경우는 경매개시결정이 동일할 것이므로 법률상 문제가 되고 경매기록이 폐기된 후에는 법원조차 도 알 수 없으며, 이해관계인 및 일반인에게도 공 개할 필요성도 있어 등기부의 공시목적에도 부합 하게 되므로, 경매기초의 담보권을 쉽게 찾을 수 있도록 일련번호로 매겨진 을구의 특정번호를 기 재해야한다(私見). ⑤開始決定과 登記記載例 ; 따라서 ㉮임의경매 신청서의 신청취지 또는 신청이유, ㉯임의경매개 시결정의 주문 또는 이유(제요Ⅱ-666쪽), ㉰경매 개시결정등기의 기재례(기재례517항, 518항) 등 에 경매신청의 기초인 담보권의 등기부상 을구번 호를기재하는것이타당하다. 17) 나. 擔保權의 不法抹消 ①登記簿上擔保權의存在 ; 등기부상담보권이 존재해야만 임의경매신청이 가능하며, 또한 비록 형식적으로는 등기부상 담보권이 존재하지만 실 제상 담보권설정계약이 무효 또는 부존재거나 일 단 성립된 담보권이 경매신청 당시 이미 소멸된 사실이 판명되면 경매개시결정을 할 수 없다(법 265조參照). ②配當異議 ; 즉담보권이불법말소되어등기부 상 담보권이 나타나지 않는다면 담보권실행을 위 한 경매신청권은 없다. 그러나 그 담보물권의 효 력에는 아무런 영향이 없고 비록 회복등기전이라 도담보권자는적법한권리자로추정되므로, 다른 채권자의 경매절차에서 배당권자로서(법148조4 호) 배당이의소(법154조)가 가능하고, 또한 부당 이득반환청구도 가능하다. 18) 왜냐하면 물권인 담 보권은 등기로써 성립되지만 담보권등기가 물권 의존속요건은아니기때문이다. ③代金完納 ; 그러나 비록 담보권의 불법말소 사유만으로는 담보권이 소멸하는 것은 아니더라 도, 목적부동산의 매각으로 대금완납이면 소멸주 의(법91조2항)에 따라 담보권은 소멸되므로(㉮), 더 이상 담보권의 회복은 불가능하고 부당이득반 환청구(민법741조)만 가능하며㉯), 이때 부당이득 반환의 범위는 목적부동산의 가액을 한도로 담보 권(근저당권)의 피담보채권액(채권최고액)의 범위 내이다(㉰). 19) 다. 抵當權 ①競賣申請人 ; 저당권은담보권의대표적권리 로서설정순위를불문하고경매신청할수있으며, 담보권자가담보목적부동산의소유권을취득하면 혼동으로 담보권이 소멸하는 것이 원칙이나(민법 191조1항本文), 후순위담보권자가있으면선순위 17) 拙稿 ; 2009년 한국사법행정학회 발행 民事執行法硏究 제5권(荷邨하촌 鄭東潤박사 古稀紀念) 한국민사집행법학 회지「경매개시결정과 등기부에 청구권과 담보금액의 표 시」43-78 參照 18) 대판02.10.22. 00다59678 19) ㉮대판98.1.23. 97다43406 ㉯대판98.10.2. 98다27197 ㉰대판97.11.25. 97다35771[3] 註