26 法務士1 월호 담보권은 비록 소유자와 동일인이라도 소멸할 수 없으므로(동항 但書), 이때 선순위담보권자는 자 기소유물을 경매신청할 수 있게 된다. ②後順位擔保權의 實行 ; 담보권의 순위와 상관 없이 경매신청이 가능하여, 후순위담보권자의 경 매절차에서 말소기준권리인 최선순위의 담보권 (법91조3항)과 경매신청의 담보권 사이의 물권(대 항력있는 임차권 포함)은 말소기준권리가 소멸됨 에 따라 매각으로 소멸하게 되므로,20) 선순위채권 을 변제하고 잉여가 없으면 후순위담보권자의 경 매절차는 취소된다(법91조1항). ③擔保權의 流用 ; 실체관계(피담보채권)의 소 멸로 무효인 담보권(저당권, 담보가등기)등기라도 등기부상 이해관계인이 없다면 당사자 간의 유용 약정(다른 피담보채권을 위하여 그 담보권의 효력 을 유지)은 유효하여 그 담보권설정등기도 유효하 므로,21) 채권자는 그 담보권에 기초한 임의경매를 신청할수있다.22) 라. 傳貰權 ①同時履行 ; 용익물권인 전세권은 전세금반환 채권을 피담보채권으로 삼아 담보권실행경매가 가능하지만(민법318조), 전세목적물인도와 전세 금반환채권은 동시이행관계라서(민법317조), 판 례는 전세권자의 이행완료로 상대방을 이행지체 에 빠지게 해야 한다고 보았다.23) 그러나위동시 이행은 공평의 제도인 점을 감안하면 전세권자는 담보권의 존재증명만으로 경매신청하여 경매개시 결정이 가능하고, 오히려 채무자 겸 소유자(전세 권설정자가)가 경매개시결정에 대한 이의로 이행 제공이 없었던 점을 다투게 하는 것이 상당하다 (私見, 註釋Ⅴ-216쪽).24) ②一部 傳貰權 ; 도면을 첨부하여 부동산(토지, 건물)의 특정 일부만을 목적으로 전세권설정이 가 능한데(부등법139조, 부등규칙62조), 건물일부의 전세권도 건물전부에서 우선변제권이 있지만(민 법303조1항), 전세목적인 일부건물에만 전세권의 효력이미친다.25) 따라서 경매청구권(민법318조) 만은 전세목적인 일부건물에만 있고 나머지 건물 에는 비록 우선변제권은 있더라도 경매청구권은 없으며(㉮) 설사 그 건물이 구조상 또는 이용상 독 립성이 없기 때문에 독립한 소유권의 객체로 분할 할 수 없어 전세목적인 일부건물만의 경매신청이 불가능하더라도 건물전부를 경매신청할 수는 없 다(㉯)는 것이 판례다.26) ③分割登記 後 ; 따라서 부동산(토지, 건물)일부 목적의 전세권자가 경매신청하기 위해서는, 분할 되지 않은 상태에서 도면을 첨부하는 방법으로 특 정부분만의 경매신청은 불가능하고, 그 전세권목 적의 특정부분에만 전세권이 이기되는 방법으로 분할등기(선례7-267 參照)가 선행된 등기부등본 을 첨부하여 담보권실행이 가능할 뿐이다. ④分割不可의 境遇 ; 그런데 분할이 불가능한 부동산이라면 위 판례(2001마212)에 따르면 부동 산전부를 경매신청할 수도 없어 결국 일부전세권 자는 경매청구권(민법318조)행사가 불가능하게 되므로 위 판례는 불합리하고, 일부전세목적부동 산을 나눌 수 없다면 일부 전세권자가 부득이 부 동산전부를 경매목적물로 삼아 경매신청이 가능 論說 20) ㉠대판87.2.24. 86다카1936 ㉡대결90.1.23. 89다카 33043 ㉢대판99.4.23. 98다32939[3] ㉣대판00.2.11. 99다59306[1] ㉤대판01.1.5. 00다47682[2] 21) ㉠대판63.10.10. 63다583 ㉡대판86.12.9. 86다카716 22) ㉠대판74.9.10. 74다482 ㉡대판89.10.27. 87다카425[가] ㉢대판94.1.28. 93다31702 ㉣대판98.3.24. 97다 56242[1] ㉤대판02.12.6. 01다2846[3] 23) 대결77.4.13. 77마90 24) 賃貸借保證金 ; 같은 맥락에서 임대차보증금의 반환청구 권행사에서는 건물명도의 동시이행을 강제집행개시요건 으로삼지않은특별규정이있다(주보법3조의2제1항, 상 보법5조1항). 25) ㉠대판97.8.22. 96다53628[1] ㉡대판00.2.25. 98다 50869[2] 26) ㉮대결92.3.10. 91마256 ㉯대결01.7.2. 01마212 註。 I
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