2010 법무사 1월호

26 法務士 1월호 담보권은 비록 소유자와 동일인이라도 소멸할 수 없으므로(동항 但書), 이때 선순위담보권자는 자 기소유물을경매신청할수있게된다. ②後順位擔保權의實行 ; 담보권의순위와상관 없이 경매신청이 가능하여, 후순위담보권자의 경 매절차에서 말소기준권리인 최선순위의 담보권 (법91조3항)과경매신청의담보권사이의물권(대 항력있는 임차권 포함)은 말소기준권리가 소멸됨 에 따라 매각으로 소멸하게 되므로, 20) 선순위채권 을 변제하고 잉여가 없으면 후순위담보권자의 경 매절차는취소된다(법91조1항). ③擔保權의 流用 ; 실체관계(피담보채권)의 소 멸로무효인담보권(저당권, 담보가등기)등기라도 등기부상 이해관계인이 없다면 당사자 간의 유용 약정(다른피담보채권을위하여그담보권의효력 을유지)은유효하여그담보권설정등기도유효하 므로, 21) 채권자는 그 담보권에 기초한 임의경매를 신청할수있다. 22) 라. 傳貰權 ①同時履行 ; 용익물권인 전세권은 전세금반환 채권을 피담보채권으로 삼아 담보권실행경매가 가능하지만(민법318조), 전세목적물인도와 전세 금반환채권은 동시이행관계라서(민법317조), 판 례는 전세권자의 이행완료로 상대방을 이행지체 에 빠지게 해야 한다고 보았다. 23) 그러나 위 동시 이행은 공평의 제도인 점을 감안하면 전세권자는 담보권의존재증명만으로경매신청하여경매개시 결정이 가능하고, 오히려 채무자 겸 소유자(전세 권설정자가)가 경매개시결정에 대한 이의로 이행 제공이 없었던 점을 다투게 하는 것이 상당하다 (私見, 註釋Ⅴ-216쪽). 24) ②一部 傳貰權 ; 도면을 첨부하여 부동산(토지, 건물)의특정일부만을목적으로전세권설정이가 능한데(부등법139조, 부등규칙62조), 건물일부의 전세권도 건물전부에서 우선변제권이 있지만(민 법303조1항), 전세목적인 일부건물에만 전세권의 효력이 미친다. 25) 따라서 경매청구권(민법318조) 만은 전세목적인 일부건물에만 있고 나머지 건물 에는 비록 우선변제권은 있더라도 경매청구권은 없으며(㉮) 설사그건물이구조상또는이용상독 립성이없기때문에독립한소유권의객체로분할 할 수 없어 전세목적인 일부건물만의 경매신청이 불가능하더라도 건물전부를 경매신청할 수는 없 다(㉯)는것이판례다. 26) ③分割登記後 ; 따라서부동산(토지, 건물)일부 목적의 전세권자가 경매신청하기 위해서는, 분할 되지않은상태에서도면을첨부하는방법으로특 정부분만의 경매신청은 불가능하고, 그 전세권목 적의 특정부분에만 전세권이 이기되는 방법으로 분할등기(선례7-267 參照)가 선행된 등기부등본 을첨부하여담보권실행이가능할뿐이다. ④分割不可의 境遇 ; 그런데 분할이 불가능한 부동산이라면 위 판례(2001마212)에 따르면 부동 산전부를 경매신청할 수도 없어 결국 일부전세권 자는 경매청구권(민법318조)행사가 불가능하게 되므로 위 판례는 불합리하고, 일부전세목적부동 산을 나눌 수 없다면 일부 전세권자가 부득이 부 동산전부를 경매목적물로 삼아 경매신청이 가능 論說 20) ㉠대판87.2.24. 86다카1936 ㉡대결90.1.23. 89다카 33043 ㉢대판99.4.23. 98다32939[3] ㉣대판00.2.11. 99다59306[1] ㉤대판01.1.5. 00다47682[2] 21) ㉠대판63.10.10. 63다583 ㉡대판86.12.9. 86다카716 22) ㉠대판74.9.10. 74다482 ㉡대판89.10.27. 87다카425[가] ㉢대판94.1.28. 93다31702 ㉣대판98.3.24. 97다 56242[1] ㉤대판02.12.6. 01다2846[3] 23) 대결77.4.13. 77마90 24) 賃貸借保證金 ; 같은 맥락에서 임대차보증금의 반환청구 권행사에서는 건물명도의 동시이행을 강제집행개시요건 으로 삼지 않은 특별규정이 있다(주보법3조의2제1항, 상 보법5조1항). 25) ㉠대판97.8.22. 96다53628[1] ㉡대판00.2.25. 98다 50869[2] 26) ㉮대결92.3.10. 91마256 ㉯대결01.7.2. 01마212 註