2010 법무사 1월호

대한법무사협회 27 任意競賣申請 하다고새겨야한다(私見). 27) 왜냐하면㉮일부전세 권자도부동산전부의매각대금으로부터우선변제 권이 인정되며(민법303조1항), ㉯경매청구권(민 법318조)행사에 일부 전세권자를 제외하지도 않 았고, ㉰일부전세권자가 건물전부에 대한 경매청 구권이 부정된다면 부득이 별도의 집행권원을 얻 어 강제경매를 실시할 수밖에 없게 되는데, 이는 전세권자에게 경매청구권을 인정하는 의미가 없 게되기때문이다. 마. 擔保假登記 ①精算方法의 選擇 ; 가등기담보권자는 귀속정 산(歸屬精算)과 처분정산(處分精算) 중에서 선택 적으로 행사할 수 있는데, 처분정산의 경우는 반 드시 민사집행절차에 따라야 하고 이때 담보가등 기는저당권으로본다(가담법12조1항後段). ②擔保權의存在證明 ; 경매신청의권원인담보 권의 존재를 증명해야 하므로 가등기가 담보가등 기라는 사실을 증명해야 할 터인데, 등기예규(제 1057호)의 신설(02.8.14.)로 이제 등기부상 담보 가등기인지의 여부가 나타나게 되었으므로 그 등 기부등본만의 첨부로 충분하지만(기재례집401항 參照), 등기예규신설 전의 가등기는 등기부상 불 분명하므로 반드시 담보가등기인 사실을 증명해 야 한다. 한편 피담보채권의 존재여부는 다른 경 매절차에서처럼특별히증명할필요는없다. 2. 擔保權의承繼 가. 承繼의 原因 및 節次 ①槪念 ; 담보권이승계되면승계인이담보권자 로서 승계증명서를 첨부하여 임의경매를 신청할 수있는데(법264조2항), 승계원인에는 1)임의승계 와 2)법률규정에 의한 승계가 있고, 임의승계는 특정승계만이지만 법률규정에 의한 승계에는 포 괄승계와특정승계가있다. ②附記登記 ; 임의승계는 법률행위로 담보권이 이전되는 특정승계이므로 반드시 담보권이전의 부기등기(부등법156조의2)가 선행되어야만(민법 186조) 임의경매신청이 가능하지만, 법률규정에 의한 승계는 부기등기 없이도 물권변동은 발생된 터이므로(민법187조) 이론상 부기등기 없이도 임 의경매신청이가능하다. ③包括承繼 ; 법률규정에따른포괄승계에는㉮ 상속(민법1013조), ㉯포괄유증(민법1078조), ㉰회 사합병(상법174조) 등이있다. ④特定承繼 ; 법률규정에따른특정승계로는㉮ 대위변제자의 구상권 취득(민법482조), ㉯공동저 당에서 차순위 저당권자의 법정대위(민법368조2 항 後文), ㉰피담보채권에 대한 전부명령(법231 조) 등이있다. ⑤承繼證明의 送達 ; 부동산소유자에게 경매개 시결정을송달할때위승계증명서의등본도함께 송달해야 하는데(법264조3항), 그 입법취지는 소 유자로 하여금 경매신청자(승계인)와 그 원인을 미리 알게 함으로써 소유자의 권리보호에 소홀함 이없도록배려한것이다. 나. 任意承繼 ①競賣申請權 ; 저당권과그피담보채권의양수 인은 저당권이전의 부기등기를 마치고(민법186 조) 저당권실행의요건을갖추면저당권의승계인 으로서 설사 채권양도의 대항요건(민법450조)을 갖추지못했더라도일단경매신청은가능하다. 다 만 대항요건불비의 사유로 불복(경매개시결정이 의또는즉시항고)하면채권자에게대항요건의입 증책임이 있게 되는데(㉮), 이런 불복절차가 없으 27) 2004년 博英社 발행 郭潤直 著 物權法 270쪽 參照 註