2010 법무사 1월호

대한법무사협회 29 任意競賣申請 선순위자에포함되어유추적용된다. 32) ④代位의 範圍 ; 그러나 차순위권자의 대위가 인정되는범위는 1)담보목적물이동일한종류여야 한다는 것이 판례이며, 33) 또한 2)담보물이 채무자 소유만이 아니고 물상보증인 또는 제3취득자의 소유라도 대위가 가능한가에 관하여 긍정설이 있 으나판례는부정적이다. ⑤判例 ; 즉 위 공동저당의 사례(※)에서 乙(채 무자)소유부동산에만 먼저 담보권실행으로 甲이 변제를 받았다면, 丁은 비록 乙부동산에서 甲의 차순위자로서 대위권이 있지만 乙소유가 아닌 丙 (물상보증인)소유 부동산에 담보권실행을 할 수 없으므로(㉮), 丙부동산상의甲명의의담보권등기 는피담보채권의소멸로말소되어야한다(㉯). 34) 마. 轉付命令 ①强制承繼 ; 저당권의피담보채권을압류(저당 권부채권압류)전부한저당권자의일반금전채권자 는등기없이도저당권의강제승계인이되고다만 처분하려면 등기가 필요한데(민법187조), 담보권 실행도 일종의 처분으로서 그 저당권이전의 부기 등기가 없으면 경매법원으로서는 등기부상의 저 당권자에게배당할수밖에없다. ②抵當權移轉 ; 위전부명령이확정되더라도저 당권이전등기를등기당사자(등기권리자인전부권 자와 등기의무자인 저당권자) 공동으로 신청해야 하므로(부등법27조), 개정(90.1.13.)전의구법시대 에는 채무자(법228조1항의 채무자는 등기의무자 인 저당권자를 의미함)의 협력이 없으면 부득이 이전등기절차이행의 제소가 불가피했으나, 명문 규정(舊法263조의2 ⇒ 신법230조)을 신설(90.1. 13.)함으로써 전부권자의 신청에 따라 간편한 등 기촉탁으로저당권이전등기가실행된다. ③登記囑託申請 ; 위등기촉탁은직권으로는불 가능하고 촉탁신청이 필요한데 인지첩부 없는 촉 탁신청서는문서건명부에접수처리된다. 위촉탁 신청서에는 기록상 분명한 경우가 아니면 압류경 합이 없다는 증명서(통상 제3채무자의 진술서로 대신함)를 첨부해야 하고(왜냐하면 압류경합상태 의 전부명령은 무효이기 때문임 ; 법229조5항), 이를 준비하지 못하면 제3채무자의 진술을 신청 할수있다(규칙168조). ④囑託書 記載事項 ; 등기촉탁서에는 소정사항 을 적되(부등법27조2항, 41조), 1)등기권리자는 저당권을 취득한 자(전부권자)이고 등기의무자는 채무자(등기부상 저당권자)이며, 2)등기목적은 저 당권이전( 및 저당권부채권압류등기말소)이며, 3) 등기원인과 일자는 전부(양도, 매각)명령과 그 확 정일자다. ⑤轉付權者 ; 위 전부권자(전부명령의 확정)는 저당권자의승계인으로서임의경매신청권이있으 며, 이미저당권자의임의경매절차가진행중에전 부명령이 확정된 경우는 경매신청채권자의 지위 를승계한다. ⑥押留 ; 한편 피담보채권을 압류(또는 가압류) 만하고현금화(추심또는전부)까지가지않은상 태라면 아직 담보권자는 승계가 이루어지지 않았 으므로, 담보권자의경매절차는진행되고다만압 류효력때문에매각대금의지급이중지될뿐이다. 바. 競賣開始決定後 承繼 ①擔保權實行 ; 부동산임의경매는 피담보채권 의만족을위하여목적부동산에이미설정된담보 권실행(목적물의 현금화절차)으로서, 목적부동산 32) ㉮대판01.11.27. 99다22311[7] ㉯㉠대판98.12.22. 97다 9352 ㉡대판02.12.10. 02다48399[1] ㉰대판03.9.5. 01 다66291[2] 33) ㉠대판02.7.12. 01다53264 ㉡대판02.10.8. 02다34901 각 參照 34) ㉮대결95.6.13. 95마500 ㉯대판96.3.8. 95다36596[2] 註