대한법무사협회 31 任意競賣申請 행의 목적물선택은 채권자의 재량이어서 전부를 경매목적물로 삼은 경우 우선은 모두 경매개시결 정을 해야 하지만 과잉매각금지규정(법124조)이 적용된다. 나. 一括賣却 ①一括競賣請求權 ; 토지담보권설정 후의 신축 건물은 반드시 토지와 일괄매각해야한다(민법365 조).40) 즉 토지목적의 저당권설정 후 그 토지소유 자인 설정자(甲)가 지상에 건물을 축조한 경우에 한하여(㉮), 또는 甲으로부터 토지용익권을 설정 받은 乙이 신축한 건물을 甲이 소유권을 취득한 경우도 포함하여(㉯), 저당권자는 저당목적물인 토지와 함께 그 지상건물도 일괄매각청구를 할 수 있다(민법365조). 이미 토지만의 임의경매신청 후 에 축조된 건물에 관하여도 추가로 일괄경매신청 이 가능하고, 경매법원은 위 2개의 경매사건을 병 합하여 일괄매각해야 한다(㉰).41) 왜냐하면위일 괄매각규정(민법365조)의 입법취지가 저당지상의 건물철거를 막고 저당권실행을 쉽게 하기 위한 제 도인데,42) 위 경우는 법정지상권도 인정되지 않으 므로,43) 토지와 건물의 소유자가 달라지면 건물은 철거될 수 있기 때문이다.44) 이는실체법상규정된 일괄경매(매각)청구권으로서 절차법상의 과잉매 각금지규정(법124조1항 本文)이 적용되지 않지만 (법101조3항 但書),45) 건물의 매각대금에서는 우 선변제받을 권리는 없다(민법365조 但書). ②一括賣却 ; 대지와 지상건물은 동일인에게 귀 속시키는 것이 경제적이어서 일괄매각하는 것이 상당하므로(㉮), 그 중 1개의 부동산에만 매각절차 에 위법이 있더라도 전부를 매각불허가해야 한다 (㉯).46) 따라서 ㉰건물의 극히 일부가 인접토지에 걸쳐있더라도 대지의 담보권자는 건물전부, ㉱대 지와 건물에 근저당권설정 후 소유자(설정자)가 목적건물을 철거하고 신축건물 등의 경우는 각 그 대지와 함께 각 일괄경매신청을 할 수 있다.47) ③債務者(所有者) 相違 ; 한편 각 부동산의 소 유자가 다른 경우는 배당잔액이 있으면 각 소유자 에게 교부할 잔액을 정하기 위하여(또는 구상권의 범위를 정하기 위하여) 각 부동산별로 매각대금을 확정할 필요가 있으므로, 일괄매각할 수 없다는 것이 종전판례였으나,48) 신법에서 명문규정(법101 조2항)의 신설로 일괄매각이 가능하다고 해석되 므로 위 종전판례는 효력이 없다고 본다. 오히려 토지소유자와 건물소유자가 다른데도 개별매각이 라면 불법건물이 철거되는 불합리를 일괄매각으 로 막을 수 있다(註釋Ⅲ-432쪽). 다. 不動産의一部 ①分割 ; 1개의 건물은 그 전체를 경매신청해야 하고 그 일부분만을 분리하여 따로 경매신청할 수 없으므로(㉮), 건물의 일부만을 경매신청하기 위 40) 대결98.4.28. 97마2935[1] ; 설사 건물에만 선순위담보 권이 있어 건물자체의 매각대금은 무잉여라도 토지와 일괄매각해야한다(註釋Ⅲ-447쪽). 왜냐하면위규정(민 법365조)은 건물철거방지를 위하여 실체법상 인정되는 권리로서무잉여금지규정(법91조, 102조)보다우선하기 때문이다. 41) ㉮㉠대결94.1.24. 93마1736 ㉡대결99.4.20. 99마146 ㉯ 대판03.4.11. 03다3850 ㉰대결01.6.13. 01마1632[2] 42) ㉠대결94.1.24. 93마1736 ㉡대결99.4.20. 99마146 ㉢대 결01.6.13. 01마1632[1] ㉣대판03.4.11. 03다3850 43) ㉠대판65.8.31. 65다1404 ㉡대판71.9.28. 71다1238 ㉢대 판78.8.22. 78다630 ㉣대판93.6.25. 92다20330[라] ㉤ 대판94.11.22. 94다5458[가] ㉥대결95.12.11. 95마 1262[2] 44) 建物의 存在 ; 그러나 저당권설정 당시에 이미 건물이 존재(완공 또는 완성예측정도의 공정)한다면 일괄매각규 정(민법365조)은적용되지않으므로(대판87.4.28. 86다 카2856), 토지만의 담보권설정에 따른 담보권실행으로 토지의매수인은지상건물을철거할권리가없다. 왜냐 하면 건물의 소유자에게 법정지상권(민법366조)이 발생 되기때문이다. 45) ㉠대결67.12.22. 67마1162 ㉡대결68.9.30. 68마890 46) ㉮대결85.7.23. 85마269 ㉯대결71.4.20. 70마639 47) ㉰대판85.11.12. 85다카246 ㉱대결98.4.28. 97마2935[1] 48) 從前判例 ; 종전판례로서 ㉠대결62.2.8. 4294민재항626 後端 ㉡대결64.9.23. 64마699 씨디에 有 ㉢대결 74.4.30. 73마893 등은현행법상 효력이없다. 註 ’ 。
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