2010 법무사 1월호

대한법무사협회 31 任意競賣申請 행의 목적물선택은 채권자의 재량이어서 전부를 경매목적물로 삼은 경우 우선은 모두 경매개시결 정을 해야 하지만 과잉매각금지규정(법124조)이 적용된다. 나. 一括賣却 ①一括競賣請求權 ; 토지담보권설정 후의 신축 건물은반드시토지와일괄매각해야한다(민법365 조). 40) 즉 토지목적의 저당권설정 후 그 토지소유 자인 설정자(甲)가 지상에 건물을 축조한 경우에 한하여(㉮), 또는 甲으로부터 토지용익권을 설정 받은 乙이 신축한 건물을 甲이 소유권을 취득한 경우도 포함하여(㉯), 저당권자는 저당목적물인 토지와함께그지상건물도일괄매각청구를할수 있다(민법365조). 이미토지만의임의경매신청후 에 축조된 건물에 관하여도 추가로 일괄경매신청 이가능하고, 경매법원은위 2개의경매사건을병 합하여 일괄매각해야 한다(㉰). 41) 왜냐하면 위 일 괄매각규정(민법365조)의입법취지가저당지상의 건물철거를막고저당권실행을쉽게하기위한제 도인데, 42) 위 경우는 법정지상권도 인정되지 않으 므로, 43) 토지와 건물의 소유자가 달라지면 건물은 철거될수있기때문이다. 44) 이는실체법상규정된 일괄경매(매각)청구권으로서 절차법상의 과잉매 각금지규정(법124조1항 本文)이 적용되지 않지만 (법101조3항 但書), 45) 건물의 매각대금에서는 우 선변제받을권리는없다(민법365조但書). ②一括賣却 ; 대지와지상건물은동일인에게귀 속시키는 것이 경제적이어서 일괄매각하는 것이 상당하므로(㉮), 그중 1개의부동산에만매각절차 에 위법이 있더라도 전부를 매각불허가해야 한다 (㉯). 46) 따라서 ㉰건물의 극히 일부가 인접토지에 걸쳐있더라도 대지의 담보권자는 건물전부, ㉱대 지와 건물에 근저당권설정 후 소유자(설정자)가 목적건물을철거하고신축건물등의경우는각그 대지와함께각일괄경매신청을할수있다. 47) � ③債務者(所有者) 相違 ; 한편 각 부동산의 소 유자가다른경우는배당잔액이있으면각소유자 에게교부할잔액을정하기위하여(또는구상권의 범위를정하기위하여) 각부동산별로매각대금을 확정할 필요가 있으므로, 일괄매각할 수 없다는 것이 종전판례였으나, 48) 신법에서 명문규정(법101 조2항)의 신설로 일괄매각이 가능하다고 해석되 므로 위 종전판례는 효력이 없다고 본다. 오히려 토지소유자와건물소유자가다른데도개별매각이 라면 불법건물이 철거되는 불합리를 일괄매각으 로막을수있다(註釋Ⅲ-432쪽). 다. 不動産의 一部 ①分割 ; 1개의건물은그전체를경매신청해야 하고그일부분만을분리하여따로경매신청할수 없으므로(㉮), 건물의 일부만을 경매신청하기 위 40) 대결98.4.28. 97마2935[1] ; 설사 건물에만 선순위담보 권이 있어 건물자체의 매각대금은 무잉여라도 토지와 일괄매각해야 한다(註釋Ⅲ-447쪽). 왜냐하면 위 규정(민 법365조)은 건물철거방지를 위하여 실체법상 인정되는 권리로서 무잉여금지규정(법91조, 102조)보다 우선하기 때문이다. 41) ㉮㉠대결94.1.24. 93마1736 ㉡대결99.4.20. 99마146 ㉯ 대판03.4.11. 03다3850 ㉰대결01.6.13. 01마1632[2] 42) ㉠대결94.1.24. 93마1736 ㉡대결99.4.20. 99마146 ㉢대 결01.6.13. 01마1632[1] ㉣대판03.4.11. 03다3850 43) ㉠대판65.8.31. 65다1404 ㉡대판71.9.28. 71다1238 ㉢대 판78.8.22. 78다630 ㉣대판93.6.25. 92다20330[라] ㉤ 대판94.11.22. 94다5458[가] ㉥대결95.12.11. 95마 1262[2] 44) 建物의 存在 ; 그러나 저당권설정 당시에 이미 건물이 존재(완공 또는 완성예측정도의 공정)한다면 일괄매각규 정(민법365조)은 적용되지 않으므로(대판87.4.28. 86다 카2856), 토지만의 담보권설정에 따른 담보권실행으로 토지의 매수인은 지상건물을 철거할 권리가 없다. 왜냐 하면 건물의 소유자에게 법정지상권(민법366조)이 발생 되기 때문이다. 45) ㉠대결67.12.22. 67마1162 ㉡대결68.9.30. 68마890 46) ㉮대결85.7.23. 85마269 ㉯대결71.4.20. 70마639 47) ㉰대판85.11.12. 85다카246 ㉱대결98.4.28. 97마2935[1] 48) 從前判例 ; 종전판례로서 ㉠대결62.2.8. 4294민재항626 後端 ㉡대결64.9.23. 64마699 씨디에 有 ㉢대결 74.4.30. 73마893 등은 현행법상 효력이 없다. 註