2010 법무사 1월호

대한법무사협회 35 任意競賣申請 인저당권은피담보채권이원시적또는사후적(변 제, 상계, 갱개, 면제 등)으로 부존재면 부종성(附 從性) 때문에 저당권도 따라서 소멸하므로(민법 369조), 이미소멸된저당권자의경매신청도무효 가될수밖에없고, 매수인(경락인)은적법하게소 유권을취득할수없다. 70) ②疏明 不必要 ; 즉 담보권실행을 위해서 실체 법상으로는 피담보채권이 현실적 존재가 필요하 지만, 경매신청의 요건으로 담보권만이 법정되어 있으므로(법264조) 신청서에 피담보채권이 적혀 있기만하면따로피담보채권존부의증명을제출 할필요는없다. 71) 따라서경매신청단계에서피담 보채권의 증명(담보권설정계약서 등)을 요구하는 일부실무는 잘못이다. 왜냐하면 채무자가 사후에 경매개시결정에 대한 이의(법268조, 86조, 265 조)로 다툴 때 채권자가 피담보채권의 존재를 증 명하면충분하기때문이다. ③質權 ; 한편저당권등기에권리질권(피담보채 권을질권의목적물로삼음)의부기등기는저당권 에도 효력이 미치므로 저당권자는 질물을 처분할 수 없는 제약 때문에 담보권실행(임의경매)이 불 가능하다. 나. 被擔保債權의 表示 ①表示範圍와 擔保權消滅 ; 피담보채권의 변제 가 목적인 임의경매신청서에 표시되는 청구채권 은피담보채권중구체적으로변제를희망하는금 액으로서, 만일일부만의담보권실행이면그취지 를 적어야 하고(규칙192조2호, 4호), 원본만 적었 다면 지연이자는 포함되지 않지만 표지에는 원본 만 적고 내용의 청구금액란에 이자를 포함시켰다 면 지연손해금도 청구한 것이다. 72) 피담보채권의 일부만 청구했더라도 경매절차의 매각으로 담보 권은소멸되고만다(법91조2항). ②表示方法 ; 청구금액의 표시방법은 피담보채 권으로서 1)合計 ; 원본과부대채권(이자와지연손 해금 등)을 신청 당시까지 미리 계산한 합계액을 적는방법이있고, 2)元本 ; 원본만을적고부대채 권은 기산일과 이율만을 기재하면서 완제시까지 청구한다는 취지를 적는 방법이 있으나, 원금과 경매신청당시까지의 이자의 합계가 등록세의 과 표이므로, 73) 전자의 방법이 과표계산에 편리하고 전자의방법이라도배당표작성시까지의지연이자 를계산하는것이실무다. ③遲延利子와債權最高額 ; 한편근저당권의채 권최고액은원금과이자·지연손해금을포함하는 금액으로서, 지연손해금에 관한 1년의 제한규정 (민법360조) 및 채권최고액의 범위제한은 설정자 와 채무자가 동일한 경우에 이해관계인(후순위담 보권자, 제3취득자, 가압류권자등)과의관계에서 만의 문제이므로, 이해관계인이 없으면 근저당권 의 효력은 채권최고액을 초과하여 잔존하는 채무 에도 미친다. 74) 따라서 설정자와 채무자가 동일인 이면 채권최고액을 초과하여 배당받을 수 있으므 로(㉮), 채권최고액을 초과하는 채권전액을 기재 해도되지만이후적법한배당요구등배당채권의 요건이필요하다(㉯). 75) ④代替物 ; 피담보채권이 금전이 아닌 대체물 (쌀등)이면그가액도함께등기부에표시했고(부 등법143조), 변제기 당시의 가격(평가액)을 채권 액으로보게되는데등기부에표시된가격을넘는 부분은 후순위 채권자에게 우선변제권을 주장할 수없다(재민64-10). 76) 70) 대판76.2.10. 75다994 71) ㉠대결00.10.25. 00마5110 ㉡대판05.6.23. 04다29279[1] 72) ㉠대결68.6.3. 68마378 ㉡대판99.3.23. 98다46938[3] 73) 대판04.11.11. 03두12097 74) ㉠대판72.5.23. 72다485[가] ㉡대판81.11.10. 80다2712 ㉢대판01.10.12. 00다59081 75) ㉮대판92.5.26. 92다1896[가] ㉯대판98.4.10. 97다 28216 76) ㉠대결75.2.25. 74마136 ㉡대결80.9.18. 80마75 註