대한법무사협회 35 任意競賣申請 인 저당권은 피담보채권이 원시적 또는 사후적(변 제, 상계, 갱개, 면제 등)으로 부존재면 부종성(附 從性) 때문에 저당권도 따라서 소멸하므로(민법 369조), 이미 소멸된 저당권자의 경매신청도 무효 가 될 수밖에 없고, 매수인(경락인)은 적법하게 소 유권을 취득할 수 없다.70) ②疏明 不必要 ; 즉 담보권실행을 위해서 실체 법상으로는 피담보채권이 현실적 존재가 필요하 지만, 경매신청의 요건으로 담보권만이 법정되어 있으므로(법264조) 신청서에 피담보채권이 적혀 있기만 하면 따로 피담보채권 존부의 증명을 제출 할필요는없다.71) 따라서 경매신청 단계에서 피담 보채권의 증명(담보권설정계약서 등)을 요구하는 일부실무는 잘못이다. 왜냐하면 채무자가 사후에 경매개시결정에 대한 이의(법268조, 86조, 265 조)로 다툴 때 채권자가 피담보채권의 존재를 증 명하면 충분하기 때문이다. ③質權 ; 한편 저당권등기에 권리질권(피담보채 권을 질권의 목적물로 삼음)의 부기등기는 저당권 에도 효력이 미치므로 저당권자는 질물을 처분할 수 없는 제약 때문에 담보권실행(임의경매)이 불 가능하다. 나. 被擔保債權의表示 ①表示範圍와 擔保權消滅 ; 피담보채권의 변제 가 목적인 임의경매신청서에 표시되는 청구채권 은 피담보채권 중 구체적으로 변제를 희망하는 금 액으로서, 만일 일부만의 담보권실행이면 그 취지 를 적어야 하고(규칙192조2호, 4호), 원본만 적었 다면 지연이자는 포함되지 않지만 표지에는 원본 만 적고 내용의 청구금액란에 이자를 포함시켰다 면 지연손해금도 청구한 것이다.72) 피담보채권의 일부만 청구했더라도 경매절차의 매각으로 담보 권은 소멸되고 만다(법91조2항). ②表示方法 ; 청구금액의 표시방법은 피담보채 권으로서 1)合計 ; 원본과 부대채권(이자와 지연손 해금 등)을 신청 당시까지 미리 계산한 합계액을 적는 방법이 있고, 2)元本 ; 원본만을 적고 부대채 권은 기산일과 이율만을 기재하면서 완제시까지 청구한다는 취지를 적는 방법이 있으나, 원금과 경매신청당시까지의 이자의 합계가 등록세의 과 표이므로,73) 전자의 방법이 과표계산에 편리하고 전자의 방법이라도 배당표작성시까지의 지연이자 를 계산하는 것이 실무다. ③遲延利子와 債權最高額 ; 한편 근저당권의 채 권최고액은 원금과 이자·지연손해금을 포함하는 금액으로서, 지연손해금에 관한 1년의 제한규정 (민법360조) 및 채권최고액의 범위제한은 설정자 와 채무자가 동일한 경우에 이해관계인(후순위담 보권자, 제3취득자, 가압류권자 등)과의 관계에서 만의 문제이므로, 이해관계인이 없으면 근저당권 의 효력은 채권최고액을 초과하여 잔존하는 채무 에도미친다.74) 따라서 설정자와 채무자가 동일인 이면 채권최고액을 초과하여 배당받을 수 있으므 로(㉮), 채권최고액을 초과하는 채권전액을 기재 해도 되지만 이후 적법한 배당요구 등 배당채권의 요건이 필요하다(㉯).75) ④代替物 ; 피담보채권이 금전이 아닌 대체물 (쌀 등)이면 그 가액도 함께 등기부에 표시했고(부 등법143조), 변제기 당시의 가격(평가액)을 채권 액으로 보게 되는데 등기부에 표시된 가격을 넘는 부분은 후순위 채권자에게 우선변제권을 주장할 수 없다(재민64-10).76) 70) 대판76.2.10. 75다994 71) ㉠대결00.10.25. 00마5110 ㉡대판05.6.23. 04다29279[1] 72) ㉠대결68.6.3. 68마378 ㉡대판99.3.23. 98다46938[3] 73) 대판04.11.11. 03두12097 74) ㉠대판72.5.23. 72다485[가] ㉡대판81.11.10. 80다2712 ㉢대판01.10.12. 00다59081 75) ㉮대판92.5.26. 92다1896[가] ㉯대판98.4.10. 97다 28216 76) ㉠대결75.2.25. 74마136 ㉡대결80.9.18. 80마75 註。 ’
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