2010 법무사 1월호

36 法務士 1월호 다. 履行遲滯 ①主張 ; 담보권실행을 위해서는 피담보채권이 이행지체라야 하므로, 명문규정은 없지만 경매신 청서에 변제기(이행기)가 도래한 사실을 주장하여 적어야한다(通說). 다만피담보채권의존재사실만 적어도 충분하고 피담보채권 존재의 입증이 필요 없듯이 이행기도래사실의 증명은 불필요하다(법 264조1항). 그러나 이행기 전(이행기유예, 이행기 미도래 등)의 경매신청이 밝혀지면 부적법하므로 경매신청을 각하해야 하지만, 77) 정지절차 없이 매 각대금완납으로매수인은유효하게소유권을취득 하면서담보권은소멸한다(제요Ⅱ-648쪽). 78) ②履行期의 到來 ; 즉 피담보채무의 종류 내지 성질에 따라, ㉮정해진 이행기의 도래사실, ㉯정 해진 이행기가 없어 이행을 최고한 사실(민법387 조), ㉰반환기의 약정이 없는 소비대차여서 반환 최고를 하고 상당한 기간이 경과한 사실(민법603 조), ㉱분할채무여서이행기도래의부분만의청구 인 사실, ㉲이행기전이지만 특약(할부금계약 등) 에따라기한이익이상실된사실등을경매신청서 에주장하고적어야한다. ③同時履行 ; 용익물권인 전세권은 전세금반환 채권을 피담보채권으로 삼아 임의경매신청이 가 능하지만(민법318조), 전세목적물인도와 전세금 반환채권은 동시이행관계라서(민법317조) 판례는 전세권자의 이행완료로 상대방을 이행지체 빠지 게 해야 한다고 하나, 79) 전술(Ⅲ.1.라.)한 바와 같 이일단경매개시결정을하는것이상당하다. 라. 根抵當權의 特性 ①根抵當權 ; 근저당권이란 피담보채권의 최고 액만 정하고 채무확정을 장래유보로 설정하는 저 당권으로서, 그피담보채무확정전에는채무의소 멸 또는 이전은 근저당권에 영향이 없으므로, 근 저당부동산의 제3취득자는 피담보채무확정 이후 라야 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서변제하고근저당권소멸청구가가능하다. 80) ②被擔保債務의 確定 ; 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도 래한때에피담보채무는확정되지만, 존속기간또 는 결산기 전이라도 피담보채권이 전부 소멸되고 채무자가 거래계속의 의사가 없다면 근저당권설 정자는 계약을 해지하고 근저당권말소를 구할 수 있다. 81) ③期間의 未定 ; 한편 존속기간이나 결산기가 정해지지 않았지만 피담보채무의 확정방법에 관 한 약정이 있으면 그에 따르되, 약정도 없으면 근 저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 82) 그 확정당시에 피담보채권이 존재하지 않으면근저당권말소청구도가능하다. 83) ④第三取得者 ; 위 계약해제 또는 해지권은 근 저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있으므로(㉮), 확정당시에 피담보채무가 없다 면 제3취득자도 근저당권말소청구가 가능하다 (㉯). 84) ⑤終了與否 ; 한편근저당채무의소멸을이유로 근저당권말소등기절차의 주장에는 근저당권설정 論說 77) ㉠대결68.4.10. 68마301 ㉡대결68.4.24. 68마300 78) 대판01.2.27. 00다44348[3] 79) 대결77.4.13. 77마90 80) ㉠대판02.5.24. 02다7176[1] 前端 ㉡대판06.4.28. 05다 74108 前端 81) ㉠대판02.2.26. 00다48265[2] 中間 ㉡대판02.5.24. 02 다7176[1] 中間 82) ㉠대판02.2.26. 00다48265[2] 後端 ㉡대판02.5.24. 02 다7176[1] 後端 83) ㉠대판66.3.22. 66다68 ㉡대판94.4.26. 93다19047[나] ㉢대판96.4.26. 96다2286[2] 後端 ㉣대판96.10.29. 95 다2494[2] 84) ㉮대판01.11.9. 01다47528[1] ㉯대판93.12.14. 93다 17959[나] 後端 註