2010 법무사 1월호

대한법무사협회 37 任意競賣申請 계약의해지의사표시가포함된것으로볼수있지 만(㉮), 근저당권자가 제3취득자에게 저당권실행 통지를 하였다는 것만으로 근저당권설정계약이 종료될수는없다(㉯). 85) 마. 被擔保債權의 確定 ①確定되는境遇 ; 근저당권실행을위해서는피 담보채권이 확정되고 변제기가 도래해야하는데, 위 판례를 종합하여 피담보채권이 확정되는 경우 로서, ㉮期間到來 ; 정해진 근저당권의 존속기간 또는 피담보채권의 결산기의 도래, ㉯契約解止 ; 정해진 존속기간 또는 결산기 전이라도 피담보채 권이 전부 소멸되고 채무자가 거래계속의 의사가 없어 근저당권설정자가 계약해지, ㉰競賣申請 ; 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경 매신청한 경우, 86) ㉱代金完納 ; 다른 채권자의 경 매절차에서매각대금완납으로근저당권이소멸한 때 87) 등에피담보채권은그금액이확정된다. ②附從性 ; 근저당권에 기초한 임의경매신청시 에피담보채권이특정(확정)되면, 88) 확정이후부터 근저당권은 부종성이 있는 보통의 저당권으로 취 급받게 되므로, 89) 확정 이후에 발생된 원금채권은 근저당권으로담보되지않는다. 90) ③確定의 意味 ; 즉 근저당권자 스스로 담보권 실행을위한경매신청시까지기본계약에따라발 생된채권으로피담보채권이확정되는것이고, 만 일 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금 액으로 기재했다면 그 일부만이 배당받을 금액으 로 확정되므로 채권계산서에 제출방법으로 청구 금액을 확장할 수는 없지만, 91) 피담보채권이 경매 신청서에 기재된 청구금액으로 확정되는 것은 아 니다. 92) ④未確定 ; 한편경매개시결정에따라경매절차 가진행된경우는현금화절차가종료되기전에경 매신청이 취하되더라도 이미 피담보채권이 확정 된 효력에는 변함이 없지만(㉮), 1)경매신청이 각 하되거나개시결정전에취하된경우, 2)실제경매 신청 없이 신청태도만 보임(㉯) 등의 경우는 피담 보채권이확정되었다고볼수없다. 93) 2. 請求金額의擴張 가. 競賣申請人 ①擴張은 不可 ; 임의경매신청서에 저당권(또는 근저당권)의 피담보채권 중 일부만을 청구금액으 로기재했다면배당받을금액은그기재된청구금 액으로 확정되므로, 비록 당해 경매사건에서 배당 요구종기전이라도이미신청된청구금액에잔액을 추가하는 방법으로 청구금액(배당받을 금액)을 확 장할수는없다. 94) 다만배당표작성전까지채권계 산서제출방법으로청구금액의감축은가능하다. 95) ②不當利得返還 不可 ; 위 일부청구가 변제기 85) ㉮대판87.5.26. 85다카1046[나] ㉯대판62.3.22. 4294민 상1149 86) ㉠대판88.10.11. 87다카545 ㉡대판89.11.28. 89다카 15601 ㉢대판93.3.12. 92다48567[나] ㉣대판97.12.9. 97 다25521[3] ㉤대판98.10.27. 97다26104[1] ㉥대판 02.11.26. 01다73022[2] 前端 87) ㉠대판99.9.21. 99다26085 ㉡대판01.12.11. 01두7329 88) ㉠대판94.1.25. 92다50270[가] 前端 ㉡대판96.3.8. 95 다36596[1] 後端 ㉢대판97.2.28. 96다495[1] 前端 89) ㉠대판97.12.9. 97다25521[3] ㉡대판98.10.27. 97다 26104[1] 90) ㉠대판88.10.11. 87다카545 ㉡대판89.11.28. 89다카 15601 ㉢대판91.9.10. 91다17979 ㉣대판93.3.12. 92다 48567[나] 前端 91) ㉠대판94.1.25. 92다50270[1] 後端 ㉡대판95.2.28. 94다 8952 ㉢대판95.6.9. 95다15261[1] ㉣대판97.1.21. 96다 457[2] ㉤대판97.2.28. 95다22788[1] ㉥대판98.7.10. 96 다39479[1] ㉦대판99.3.23. 98다46938[2] ㉧대판 08.6.26. 08다19966[1] 92) 대판97.2.28. 96다495[1] 93) ㉮대판02.11.26. 01다73022[2] ㉯대판93.3.12. 92다 48567 94) ㉠대판95.2.28. 94다8952 ㉡대판95.6.9. 95다15261[가] ㉢대판97.1.21. 96다457[2] ㉣대판97.2.28. 95다 22788[1] ㉤대판98.7.10. 96다39479[1] ㉥대판99.3.23. 98다46938[2] 95) 대판02.10.11. 01다3054[2] 註