2010 법무사 1월호

38 法務士 1월호 미도래의 채권만을 제외시켰더라도 이후에 확장 할수없으며(㉮), 경매신청서에기재된금액을초 과하는금액은배당받을수없으므로그초과금액 상당을 배당받은 후순위 배당자를 상대로 부당이 득반환청구도불가능하다(㉯). 96) ③根抵當權의附從性 ; 원래근저당권은담보권 의특성인부종성이완화되어장래증감발생되는 피담보채권으로서 결산기에 확정한 금액전부를 담보하는 특별한 저당권이지만, 임의경매신청시 에근저당권의피담보채권이특정(확정)되면, 97) 확 정이후부터근저당권은부종성이있는보통의저 당권으로 취급받게 되므로, 98) 확정 이후에 발생된 원금채권은근저당권으로담보되지않는다. 99) ④附帶債權 ; 즉근저당권의피담보채권은경매 신청시에 확정되어 이후 새로운 거래관계로 발생 된원본채권은그근저당권으로담보되지않는다. 다만 피담보채권의 확정전 이미 발생한 원본채권 에 관한 확정후 발생하는 부대채권(이자, 지연손 해금 등)은 채권최고액의 범위내에서 근저당권으 로 여전히 담보되므로(㉮), 이미 신청서에 표시된 부대채권의 증액으로 청구금액을 확장할 수 있다 (㉯). 100) ⑤確定의區別 ; 그러나근저당권의경매신청으 로 확정되는 것은 1)配當金 ; 배당받을 금액의 확 정과, 2)被擔保債權 ; 피담보채권의확정의 2가지 가있어구별되어야한다. 즉근저당권피담보채권 의 확정이란 피담보채권이 당시 거래금액으로 확 정된다는의미이지피담보채권액이경매신청서에 기재된 청구금액만으로 확정되는 것은 아니므 로, 101) 근저당권자가배당받을금액은신청서의기 재금액(청구금액)으로확정되지만, 신청서기재금 액을 초과하는 금액에 대하여도 확정된 피담보채 권의범위내에서저당권으로서담보된다. ⑥擴張을위한重複押留 ; 따라서임의경매신청 은경매신청당시까지기본계약에따라발생한채 권만이 피담보채권으로 확정되고, 경매신청 이후 에 발생한 원금채권은 근저당권으로 담보되지 않 지만(㉮), 선행경매신청당시이미발생한채권중 누락된부분만을배당요구종기까지중복경매신청 할수있다(㉯). 102) ⑦確定의 效果 ; 경매신청으로 한번 확정된 피 담보채권의 확정효과는 경매개시결정 후 경매신 청이취하되더라도번복되지않는다. 103) ⑧債權을 流用 ; 피담보채권확정으로 경매신청 서상의 피담보채권이 당해 근저당권에서 소멸되 더라도, 배당요구종기까지 신청인이 당해 근저당 권의 다른 피담보채권으로 교환적 변경신청을 함 에 따라 당초의 청구금 한도내에서 다른 채권을 기초로배당받을수있다. 104) 나. 配當權者 ①當然配當 ; 한편 타담보권자의 경매개시결정 등기전에 이미 설정된 담보권은 배당요구 없이도 당연히 배당 받으므로(법148조4호, 268조), 등기 부상 채권최고액의 범위내에서 이미 제출했던 피 담보채권액의 계산서에 배당표작성 전까지 피담 보채권액을 추가할 수 있다. 105) 왜냐하면 그 담보 권의 피담보채권은 매각대금완납(즉 담보권의 소 論說 96) ㉮대판95.6.9. 95다15261[나] ㉯대판97.2.28. 96다 495[2] 97) ㉠대판94.1.25. 92다50270[가] 前端 ㉡대판96.3.8. 95다 36596[1] 後端 ㉢대판97.2.28. 96다495[1] 前端 98) ㉠대판97.12.9. 97다25521[3] ㉡대판98.10.27. 97다 26104[1] 99) ㉠대판88.10.11. 87다카545 ㉡대판89.11.28. 89다카 15601 ㉢대판91.9.10. 91다17979 ㉣대판93.3.12. 92다 48567[나] 前端 100) ㉮대판07.4.26. 05다38300[1] ㉯대판01.3.23. 99다 11526[1] 後端 101) 대판97.2.28. 96다495[1] 後端 102) ㉮대판93.3.12. 92다48567[가] ㉯대판98.7.10. 96다 39479[1] 103) 대판02.11.26. 01다73022[2] 後端 104) 대판98.7.10. 96다39479[2] 105) ㉠대판99.1.26. 98다21946 ㉡대판00.9.8. 99다24911[1] 註