論說 10 法務士2 월호 경매개시결정의 송달에 의하여 압류의 효력은 발 생하였으나 그 기입등기가 경료되지 않은 사이에 경매 부동산에 관한 권리를 취득한 자 가운데 압 류사실을 안 자는 압류에 대항하지 못한다고 규정 한 민사집행법 제92조가 동법 제301조, 제291조 에 의하여 가처분에도 준용되어야 한다는 점 등을 근거로 한다. 사견으로는 대항요건설이 타당하다 고생각한다. Ⅲ. 처분금지가처분의 效力 1. 처분금지가처분의 효력의 主觀的 範圍 가. 상대적무효 가처분의 효력이 발행한 후에 가처분의 채무자 가 이에 위반하여 처분행위를 한 경우의 효력의 범위에 관하여는 학설의 대립이 있다. 먼저 처분 금지 가처분에 위반된 처분행위는 가처분채권자 에 대한 관계에서는 물론이고 그 밖의 모든 사람 에 대한 관계에 있어서도 항상 절대적으로 무효이 므로, 무효인 처분에 근거한 등기신청은 받아들일 수 없는 것으로서 각하되어야 하며, 후에 가처분 채권자가 본안소송에서 패소하더라도 처분금지위 반의 행위의 효과는 유효로 될 수 없다는 견해16)가 있다. 이를 절대적 무효설이라 한다. 그러나 현재에는, 처분금지가처분후의 처분행 위나 이에 의한 등기를 모두 항상 그리고 절대적 으로 무효라고 하는 것은 가처분의 잠정성에 비추 어 부당하므로 가처분위반행위도 그 당사자 사이 에서나 다른 제3자에 대한 관계에서는 완전히 유 효하고 단지 가처분채권자에게 대항할 수 없을 뿐 이라고 하는 상대적 효력(무효)설이 통설17)·판례 18)의 입장이다. 이에 의하면, 가처분위반행위도 그 당사자 사이에서나 다른 제3자에 대한 관계에서 는 완전히 유효하고 단지 가처분채권자에 대한 관 계에서만 대항할 수 없을 뿐이므로 가처분위반행 위에 의한 등기의 신청도 등기할 것이 아니라고 하여 모두 각하할 것이 아니라 이를 수리하여 등 기한다. 현재의 등기실무 역시 이와 같다.19) 나. 가처분저촉행위의(상대적)무효를 주장할 수 있는 시기와 요건 상대적 효력설의 입장에 따라 가처분위반행위 의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 할 경우, 가처분채권자는‘언제’가처분채무자나 제3 자에 대하여 가처분위반행위의 효력을 부정할 수 있는가에 대하여 현재의 통설20)·판례21)는, 가처분 채권자가 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있 는 시기는 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시 할 수 있는 사정이 발생한 때, 즉 화 해, 조정, 청구의 인낙 등에 의하여 가처분채권자 의 권리의 존재가 확정된 때22)라는본안승소설의 입장을 취하고 있다. 그런데 처분금지가처분의 등기후 가처분채권자 와 가처분채무자가 공동으로 가처분의 피보전권 리 실현을 위한 등기를 신청하는 경우에도 가처분 16) 김연, 부동산 강제경매절차에 있어서의 처분금지가처분 의 효력, 경성법학 제8호(1999년), 157면에서 재인용 : 초기의일본판례들이이입장을취하고있었다. 日大 審院大正6(1917), 8. 21, 民錄23輯1228頁. 17) 방순원·김광년, 민사소송법(하), 한국사법행정학회, 547 면; 이석선, 보전소송(가압류·가처분)[하], 일신사, 150 면; 김상원, 정지동, 가압류·가처분, 한국사법행정학회, 332면. ; 김오수, 부동산에대한처분금지가처분과 등기, 사법논집제20집(1989년), 149면; 김연, 부동산강제경 매절차에있어서의처분금지가처분의효력, 경성법학제 8호(1999년), 159면 18) 大判 1962.3.15. 4294民上909 ; 대판 1968.9.30. 68다 1117 : 1988.9.13.선고86다카161 판결등다수 19) 안철상, 처분금지가처분의 기초가 된 소유권이전등기가 가처분채권자의승낙없이말소된경우의법률관계, 부 산판연판례연구제8집(1998년), 665면 20) 김상원·정지형, 전게서, 463면; 김오수, 각주 17) 논문, 493면 21) 대법원 1992.8.14.선고 91다45806 판결 22) 부동산등기실무제3권, 109면 註。 I
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