論說 12 法務士2 월호 권리가 저당권이나 임차권 등의 설정등기청구권 이고 가처분위반행위가 제3자의 소유권취득인 때 에는 가처분위반행위의 효력 전부를 무효로 할 것 은 아니며 제3취득자가 피보전권리인 제한물권의 부담을 승인하는 것으로 충분한 것이라고 하는 실 체적 효력설의 입장을 취하고 있다. Ⅳ. 처분금지가처분의 被保全權利 실현을위한登記 가처분의 효력범위와 관련하여 현재의 통설과 판례, 그리고 민사집행 및 등기실무는 상대적 효 력설(주관적 범위에 관하여), 본안승소설(본안소 송과 관련하여) 및 실체적 효력설(객관적 범위에 관하여)의 입장을 취하고 있다. 이러한 가처분의 효력이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기절 차에서 어떻게 관철되고 있는지, 등기방법이 가처 분의 효력을 구현하는데 적절한지 등을 살펴본다. 1. 가처분의 피보전권리가 所有權移轉登 記請求權인경우27) 가. 가처분위반등기가소유권이전등기인때 (1) 처분금지가처분의 피보전권리가 소유권이전 등기청구권이고 그 가처분등기후의 제3자 명의의 등기도 소유권이전등기인 경우에, 가처분채무자 로부터 가처분채권자 앞으로 가처분의 본안승소 판결에 의한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 는, 먼저 위 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소 되지 않으면 안된다. 이를 말소하지 않은 채 가처 분채무자를 등기의무자로 하여 가처분채권자 앞 으로의 소유권이전등기를 신청하면, 신청서상 등 기의무자의 표시가 등기부(상의 소유명의인)와 부 합하지 아니한 때에 해당하므로, 부동산등기법 제 55조 제6호의 규정에 의하여 등기신청이 각하될 수밖에 없을 것이기 때문이다.28) (2) 이 경우 제3자 명의의 소유권이전등기를 말 소하는 방법에 관하여는, 제3자에 대하여 별도의 집행권원을 얻어 이로써 그 등기의 말소신청을 하 여야 한다는 별개집행권원필요설,29) 본안승소의확 정판결 등에 제3자에 대한 승계집행문의 부여를 받 아 이로써 그 등기의 말소 또는 제3자로부터 가처 분채권자 앞으로의 소유권이전등기를 신청할 것이 라는 승계집행문필요설,30) 가처분채권자가 피보전 권리의 실현을 위한 등기를 신청함과 동시에 단독 으로 위 제3자의 등기의 말소신청을 할 수 있다는 가처분채권자말소신청설, 가처분채권자가 피보전 권리의 실현을 위한 등기를 신청하면 등기관이 위 제3자의 등기를 직권으로 말소할 것이라는 직권말 소설31) 등이 있었다. 우리나라의 확립된 등기실무는 가처분채권자말소신청설의 입장을 취하고 있다. [등기예규 제1061호] (1) 부동산의 처분금지가 처분권리자(이하 가처분권리자라 한다)가 본안사 건에서 승소하여(재판상 화해 또는 인낙을 포함한 다) 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등 기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기32)가 경료되어 있을 때에는 27) 피보전권리가저당권등제한물권이나가등기상의권리의 이전등기청구권인 경우도 이에 준하여 보면 될 것이다. 28) 동일한 취지의 견해 : 전계원, 가처분등기 후의 등기의 말소절차, 법조제46권2호(485호), 215면 29) 김상원, 민사소송의이론·실무, 육법사(刊), 719면 30) 김덕주, 처분금지가처분에 있어서의 몇가지 문제점, 사 법논집제1집, 455면 31) 방순원, 전정개판, 민사소송법(하), 한국사법행정학회, 493면. 이견해는가등기후의등기가가등기에기한본 등기시에 직권말소되어야 한다는 대법원판례이론을 유 추하는이론이다. 32) 가처분등기 이후의 제3자 명의의 소유권이전등기는 가 처분채권자에게대항할수없기때문이다. 제3자명의의 소유권이전등기의 원인행위가 비록 가처분등기 이전에 발생하였더라도 가처분채권자에게 대항할 수 없다는 점 은 동일하다(5-660). 註。 I
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