論說 20 法務士2 월호 즉 위 기재례와 같은 경우에 등기의 등기부상 순위번호는 4,6의 순서이나, 실제 권리의 순위는 6,4가된다. (2) 가처분위반등기가 가처분의 피보전권리 와양립할수있는경우 실체적 효력설에 의하면, 가처분위반등기가 가 처분의 피보전권리와 양립할 수 있다면(가처분의 피보전권리의 실현에 장애가 되지 아니한다면) 이 등기를 말소할 것까지는 없고 그 등기보다 가처분 채권자의 본안승소판결에 의한 권리설정등기가 우선한다는 점을 등기부에 나타내면 충분하다. 대 법원판례64)와 등기실무도 이와 같은 태도이다. 문 제는 현행 등기법상 가처분채권자 명의의 권리설 정등기가 그보다 앞서 경료된 제3자의 권리에 관 한 등기(예컨대, 가등기 등) 보다 우선한다는 것을 공시할 수 있는 방법이 문제이다. 가처분에 기한 소유권이전등기의 경우에는 가처 분과 그에 기한 소유권이전등기가 동일한 등기사 항(즉, 갑구)에 기재되고, 가처분과 저촉되는 등기 는 말소되므로 가처분에 기한 등기임이 명확히 공 시된다.65) 그러나 피보전권리가 소유권 이외의 권 리에 대한 설정등기청구권인 경우 가처분등기는 갑구에 기재되고, 본안의 승소판결에 따른 설정등 기는 을구에 기재된다. 또한 가처분에 기한 설정등 기가 다른 물권과 양립할 수 있는 권리의 경우에는 가처분 이후에 근저당권설정등기, 지상권설정등기 등 다른 등기가 경료되어도 이들 권리는 말소되지 않는다. 그러나 가처분에 기한 등기는 등기한 권리 의 순위에 관한 부동산등기법 제5조의 예외로서 이들 권리보다 선순위의 등기가 된다.66) 따라서 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권 을 보전하기 위한 처분금지가처분에 기하여 그 보 전하여야 할 소유권 이외의 권리의 설정등기를 하 는 때에는 이를 등기부에 공시하여 권리의 순위를 명확히 하여야 하므로, 그 등기의 목적 아래에“OO 년 O월 O일 접수 제OO호 가처분에 기함”이라고 당해 설정등기가 가처분에 기한 것임을 표시하여 야 한다(등기예규 제1062호).67) 즉다음기재례와 같은 경우에 등기의 등기부상 순위번호는 1,2,3의 순위번호 등기목적 접 수 등기원인 권리자및기타사항 3번전세권 말소 5 2002년 10월 17일 제5293호 가처분에의한실효 지상권설정 (2002년 3월 5일 제165호 가처분에 기 함) 6 2002년 10월 17일 제5293호 2001년 10월 5일 설 정계약 목 적 건물의소유 범 위 토지의전부 존속기 간 15년 지상권자 이병동 561030-1236901 서울 서초구 원지동 10 64) 대법원 1984.4.16. 84마7 결정; 가처분에 의한 처분금지 의 효력은 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다 할 것 인바임차권은목적물의사용, 수익을내용으로하는권 리로서 근저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 아니한다 할 것이고 가처분등기 후에 설정된 근저당권의 실행이 있다 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정 등기 청구를 인용한 본안판결에 기하여 임차권을 제3자 에게 대항할 수 있다 할 것이니 근저당권의 설정으로 인 하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다 할 것이므로 위 가처분권자는 그 가처분 후에 마쳐진 근저당권 설정등기의 말소를 구할 수 없다. 65) 부동산등기실무제3권, 115면 66) 부동산등기실무 제3권, 115면 67)‘2006. 06. 15. 부동산등기과－1700 질의회답’도 동일 한취지 註。 I
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