2010 법무사 2월호

不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 25 이전등기가 경료된 경우, 당해 가처분등기는 그 가처분등기의 말소에 관하여 이익을 갖는 자 75) 가 집행법원에 가처분의 목적달성을 이유로 한 가처 분등기의말소촉탁을신청하여그신청에기한집 행법원의 말소촉탁에 의하여 말소 76) 하여야 한다” 고 하고 있고,“가처분권리자가 본안사건에서 승 소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권말 소등기를신청하는경우, 등기관은위소유권말소 등기를함과동시에그가처분등기이후에경료된 제3자 명의의 처분금지가처분등기 등 및 당해 가 처분등기를부동산등기법제172조의규정에의하 여직권말소한다”고하고있다. � 다. 그런데 제한물권 또는 임차권 등 소유권 이 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처 분금지가처분권리자가 그 가처분에 기하여 보전 하여야할소유권이외의권리의설정등기를신청 하는경우등기예규제1062호에당해가처분등기 의 말소에 관하여는 등기예규 제1061호에서와 같 은당해가처분등기의말소에관하여아무런언급 이 없다. 이러한 이유에서 당해 가처분채권자도 피보전권리 실현을 위한 제한물권 또는 임차권등 기를한후에도당해가처분등기를말소하지않고 방치해두고있는경우가많다. 소유권이외의 권리의 보전을 위한 가처분등기 가목적달성에도불구하고말소되지않고있는또 다른 이유는 본집행으로서 제한물권 또는 임차권 등기경료라는목적달성으로가처분이실효되었음 에도 불구하고 당해 가처분채권자가 가처분등기 를 말소하게 되면 마치 당해 가처분 이후 본집행 (즉근저당권설정등기를포함한제한물권또는임 차권등기) 사이의다른권리자에대하여우선순위 나우선변제권을주장할수없는것같이생각되기 때문이다. 여기에 더하여 등기실무상 등기신청인 이나 등기관도 등기부에 피보전권리 실현 등기의 목적 아래에“OO년 O월 O일 접수 제OO호 가처 분에기함”이라고당해설정등기가가처분에기한 것임을표시하라는등기예규의규정을잘알지못 하여이러한기재를하지아니하는경우가많다는 이유때문에더더욱그러한생각을하게된다. 라. 이상과 같은 점은“목적달성”을 원인으로 한 가처분등기의 말소촉탁신청을 하는 경우에도 법원사무관등이 가처분등기말소촉탁을 거부하는 이유가되는것으로추측되기도한다. 그결과이 러한 가처분등기가 말소되지 아니하고 남아 있음 으로써 당해 부동산의 거래에 장애요소가 될 뿐 만 아니라 당해 부동산에 대해 이해관계를 갖는 자의 권리실현에 사실상 막대한 지장을 주는 경 우가있다. 마. 따라서등기예규제1062호에도제1061호의 경우와 마찬가지의 규정을 두는 것이 좋을 것이 다. 그러나 당해 가처분등기의 말소에 관하여 등 기예규제1061호와같은규정을둔다하더라도만 족할만한것은아니다. 그이유는,“가처분권리자 의피보전권리가소유권이전등기청구권이고가처 분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기가 경료된경우, 당해가처분등기는그가처분등기의 말소에관하여이익을갖는자가집행법원에가처 분의 목적달성을 이유로 한 가처분등기의 말소촉 탁을신청하여그신청에기한집행법원의말소촉 탁에 의하여 말소하여야 한다”는 등기예규 제 1061호가 있는 경우라 하더라도 당해 가처분채권 75) 예를 들어 가처분채권자 또는 현재의 소유명의인 76) 이는 일본 부동산등기법이 전면개정되면서 동법 제111조 및 제114조가 마련되기까지 일본의 실무처리이기도 하 였다(日最高裁判所 昭40.2.25 民三 제142호 民事局長 通 知, 日法務省 昭40.2.19 民事甲 제341호 民事局長 通達 참조). 註