不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 27 제95조(가처분에 따른 소유권 외의 권리 설정등기) 등기관이 제94조 제1항에 따라 가처분채권자 명의의 소유권 외의 권리 설정등기를 할 때에는 그 등기가 가처분에 따른 것이라는 뜻을 기록하 여야한다. 2. 개정안의 검토 가. 당해 가처분등기의 촉탁말소에서 직권말소 로의변화 현재 등기예규 제1061호가 당해 가처분등기를 촉탁말소하도록 하고 있고, 등기예규 제1062호는 이에 대해 전혀 언급이 없는 바이나, 입법예고된 부동산등기법안 제94조 제2항은 등기관으로 하여 금 직권으로 당해 가처분등기도 말소하도록 하고 있다는 점에서, 현재 등기실무처리상황에서 한 걸 음더나아간것이라평가하고싶다. 이로써당해 가처분등기가 말소되지 아니함으로 인하여 발생 하였던 문제점을 해소할 수 있게 될 것으로 예상 한다. 나. 당해 가처분등기의 직권말소 후 가처분에 저촉되는 등기의 말소 문제 (1) 등기관이 가처분등기 이후의 가처분채권자 의 권리를 침해하는 등기를 신청에 따라 말소할 때에는 직권으로 당해 가처분등기도 말소하도록 하고 있는데(부동산등기법 개정안 제94조 제2항), 이 경우 가처분의 효력 또는 가처분등기의 대항력 이 소멸하는가. 이 문제는 가처분에 저촉되는 등 기의 말소를 가처분채권자의 신청에 의하도록 한 결과 가처분채권자가 말소신청하지 아니하여77) 말 소되지 아니한 채 남겨둔 상태에서 등기관이 개정 안 제94조 제2항에 의해 당해 가처분등기를 직권 으로 말소한 경우, 나중에 가처분채권자가 가처분 에 저촉되었던 등기의 말소를 별도로 말소신청할 수 있는가 하는 점과 관련된다. (2) 가처분등기가 직권말소된 후에도 말소되기 전에 가처분에 저촉되었던 등기들을 말소할 수 있 다면 무엇에 근거하여 말소(신청)할 수 있는지 의 문이고, 말소할 수 없게 한다면 가처분과 가처분 등기의 목적을 충분히 달성할 수 없게 되는 문제 가 있다. 가처분의 피보전권리 실현의 등기를 함 으로써 목적이 달성되었으므로 가처분이 실효되 었다고 볼 수도 있겠지만, 다른 한편으로는 가처 분채권자가 피보전권리 실현의 등기를 하기는 하 였지만 가처분에 저촉되는 등기가 말소되지 아니 하였으므로 가처분의 목적이 달성되지 않았다고 볼수도있다. (3) 가처분의 효력 또는 가처분등기의 대항력이 소멸하였다고 보면 당해 가처분등기가 직권말소 된 후에는 가처분에 저촉되는 등기를 말소할 수 없다고 하여야 할 것인데, 이럴 경우 가처분채권 자에게 불측의 손해가 발생할 수 있다는 문제점이 있다. 가처분의 효력 또는 가처분등기의 대항력이 소 멸하지 않았다고 봄으로서 당해 가처분등기가 직 권말소된 이후에도 당해 가처분에 저촉하여 말소 할 수 있었던 등기를 말소할 수 있다고 한다면, 가 처분채권자에게 불측의 손해가 발생하는 것은 막 을 수 있을 것이다. 그러나 적법한 절차에 의하여 당해 가처분이 말소되었음에도 불구하고 가처분 의 효력 또는 가처분등기의 대항력이 소멸하지 않 았다고 볼 법적근거는 무엇인지, 이 경우 가처분 의 효력이 언제까지 유지되는 것인지 하는 문제가 77) 말소신청하지 아니하는 이유가 가처분채권자가 몰라서 말소신청을 하지 아니하였든 아니면 가처분에 저촉하는 권리에 관한 등기의 명의인과 협상의 결과이든 그 이유 는다양할것이다. 註 ’ 。
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