2010 법무사 2월호

論 說 28 法務士 2월호 발생한다, 또한당해가처분등기가직권말소된이 후에도당해가처분에저촉하여말소할수있었던 등기를 말소신청할 수 있다고 한다면, 가처분에 저촉하는 등기로서 말소신청하여 말소할 수 있었 으나말소신청할수있는지몰라서말소하지아니 하였던등기, 가처분에저촉하는등기로서말소신 청하여말소할수있었으나말소하지않기로하는 당사자간의 합의에 따라 말소하지 아니하였던 등 기, 당해 가처분등기가 직권말소된 후 새로이 경 료된 등기로서 가처분에의 저촉여부가 문제되지 아니하는등기가혼재할수있는상황에서거래의 안전을침해할수있는문제가있을수있다. 가처분의 효력 또는 가처분등기의 대항력이 소 멸하였다고 보면서도 당해 가처분등기가 직권말 소되기 전에 당해 가처분등기에 저촉되어 말소할 수있었던등기에한하여당해가처분등기가직권 말소된후에도말소할수있다고도할수있다. (4) 이상과 같은 문제는 부동산등기법 제94조 제1항에서 위임하는 대법원규칙의 구체적인 내용 이 어떻게 형성되는가에 따라 해결여부가 결정될 것으로예상된다. 다. 부동산등기법 제5조와 관계에서의 문제점 등기의순위는부동산등기법제5조 78) 에의한다. 그런데가처분등기의경우에는부동산등기법제5 조의예외가되고있다. 예고된부동산등기법개정안제95조에따라‘소 유권 외의 권리 설정등기를 할 때에는 그 등기가 가처분에 따른 것이라는 뜻을 기록’하면, 소유권 외의권리설정등기의순위가가처분의순위에따 른다고한다면, 이는가처분채권자의등기에관계 된 권리의 취득 등에 관해 가처분 또는 가처분등 기에 가등기의 순위보전효와 유사한 효과를 부여 하는것이라고할수있다. 이는 현행 부동산등기법 제5조에 의한 권리에 관한 등기의 순위를 정하는 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이 되는데, 이러한 원칙에 대한 예외 를 좀 더 명시적인 방법으로 규정할 필요가 있다 고생각한다.“가처분에기해소유권외의권리설 정등기를 할 때에는 그 등기가 가처분에 따른 것 이라는뜻을기록하면소유권외의권리설정등기 의순위는가처분등기의순위에따른다”는내용의 규정을입법예고된부동산등기법개정안제4조에 제3항으로 추가하든지, 제7관‘가처분에 관한 등 기’에서제95조제2항으로신설할필요가있다고 생각한다. 그러나 이상과 같은 제안이 받아들여진다고 하 더라도 등기부의 공시기능의 저하 내지 권리관계 의순위파악의어려움이라는문제는여전하다. Ⅷ.일본민사보전법·부동산등기법 1. 일본민사보전법 제53조 (부동산등기청구권을 보전하기 위한 처분 금지가처분의집행) ①부동산에관한권리에대하여등기(가등기를 제외한다)를 청구하는 권리(이하「등기청구권」 이라 한다)를 보전하기 위한 처분금지가처분의 집행은 처분금지의 등기를 하는 방법에 의하여 한다. ②부동산에관한소유권이외의권리의보존· 설정 또는 변경에 관한 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 집행은, 전항의 처분금 지의등기와‘같이(함께, 동시에)’, 가처분에의 한 가등기(이하「보전가등기」라고 한다.)를 하는 78) 입법예고된 부동산등기법 개정안에서는 제4조 註