論說 28 法務士2 월호 발생한다, 또한 당해 가처분등기가 직권말소된 이 후에도 당해 가처분에 저촉하여 말소할 수 있었던 등기를 말소신청할 수 있다고 한다면, 가처분에 저촉하는 등기로서 말소신청하여 말소할 수 있었 으나 말소신청할 수 있는지 몰라서 말소하지 아니 하였던 등기, 가처분에 저촉하는 등기로서 말소신 청하여 말소할 수 있었으나 말소하지 않기로 하는 당사자간의 합의에 따라 말소하지 아니하였던 등 기, 당해 가처분등기가 직권말소된 후 새로이 경 료된 등기로서 가처분에의 저촉여부가 문제되지 아니하는 등기가 혼재할 수 있는 상황에서 거래의 안전을 침해할 수 있는 문제가 있을 수 있다. 가처분의 효력 또는 가처분등기의 대항력이 소 멸하였다고 보면서도 당해 가처분등기가 직권말 소되기 전에 당해 가처분등기에 저촉되어 말소할 수 있었던 등기에 한하여 당해 가처분등기가 직권 말소된 후에도 말소할 수 있다고도 할 수 있다. (4) 이상과 같은 문제는 부동산등기법 제94조 제1항에서 위임하는 대법원규칙의 구체적인 내용 이 어떻게 형성되는가에 따라 해결여부가 결정될 것으로예상된다. 다. 부동산등기법제5조와관계에서의문제점 등기의 순위는 부동산등기법 제5조78)에의한다. 그런데 가처분등기의 경우에는 부동산등기법 제5 조의 예외가 되고 있다. 예고된 부동산등기법개정안 제95조에 따라‘소 유권 외의 권리 설정등기를 할 때에는 그 등기가 가처분에 따른 것이라는 뜻을 기록’하면, 소유권 외의 권리 설정등기의 순위가 가처분의 순위에 따 른다고 한다면, 이는 가처분채권자의 등기에 관계 된 권리의 취득 등에 관해 가처분 또는 가처분등 기에 가등기의 순위보전효와 유사한 효과를 부여 하는 것이라고 할 수 있다. 이는 현행 부동산등기법 제5조에 의한 권리에 관한 등기의 순위를 정하는 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이 되는데, 이러한 원칙에 대한 예외 를 좀 더 명시적인 방법으로 규정할 필요가 있다 고 생각한다.“가처분에 기해 소유권 외의 권리 설 정등기를 할 때에는 그 등기가 가처분에 따른 것 이라는 뜻을 기록하면 소유권 외의 권리 설정등기 의 순위는 가처분등기의 순위에 따른다”는 내용의 규정을 입법예고된 부동산등기법 개정안 제4조에 제3항으로 추가하든지, 제7관‘가처분에 관한 등 기’에서 제95조 제2항으로 신설할 필요가 있다고 생각한다. 그러나 이상과 같은 제안이 받아들여진다고 하 더라도 등기부의 공시기능의 저하 내지 권리관계 의 순위 파악의 어려움이라는 문제는 여전하다. Ⅷ. 일본 민사보전법·부동산등기법 1. 일본 민사보전법 제53조 (부동산등기청구권을 보전하기 위한 처분 금지가처분의 집행) ① 부동산에 관한 권리에 대하여 등기(가등기를 제외한다)를 청구하는 권리(이하「등기청구권」 이라 한다)를 보전하기 위한 처분금지가처분의 집행은 처분금지의 등기를 하는 방법에 의하여 한다. ② 부동산에 관한 소유권 이외의 권리의 보존· 설정 또는 변경에 관한 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 집행은, 전항의 처분금 지의 등기와‘같이(함께, 동시에)’, 가처분에 의 한 가등기(이하「보전가등기」라고 한다.)를 하는 78) 입법예고된부동산등기법개정안에서는제4조 註。 I
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