2010 법무사 2월호

論 說 30 法務士 2월호 가등기가 된 후, 그 보전가등기와 함께 된 가처분 등기의 가처분채권자가 본등기를 신청하는 경우, 가처분채권자는 소유권 이외의 부동산을 사용 또 는 수익하는 권리 또는 그 권리를 목적으로 하는 권리에관한등기로서보전가등기와함께된처분 금지등기이후에된등기의말소를단독으로신청 할수있다. 제114조 (처분금지의등기의말소) 등기관은, 보전가등기에 기한 본등기를 한 때 는, 직권으로, 그 보전가등기와 함께 된 처분금 지등기를말소하여야한다. 3. 해설 가. � 일본민사보전법제53조제1항에의하여처 분금지의 등기를 할 경우에는 보전가등기는 하지 아니한다. 일본 민사보전법 제53조 제2항에 의하 여소유권이외의권리의보존·설정또는변경에 관한 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처 분의 집행의 경우, 처분금지의 등기(등기부 갑구 에 기입)를 하면서 보전가등기(을구에 기입)를 동 시에 하는 방법으로 제3자의 소유권취득 기타의 등기를 말소하지 않고서도 가처분채권자의 피보 전권리 실현 등기의 순위를 보전할 수 있게끔 하 고있다. 예를들면지상권설정등기청구권보전을위한처 분금지가처분명령이있으면, 당해부동산등기부의 갑구에처분금지가처분등기가, 을구에순위번호 1 번의 지상권설정청구권보전의 가등기가 기입된다 (민사보전법제53조제2항). 그후제3자A가소유 권이전등기를 하고(갑구), 제3자 B가 을구에 순위 번호 2번의 지상권설정등기 및 제3자 C가 순위번 호 3번의 저당권설정등기를 하였다. 이 경우 가처 분채권자가 승소판결 등에 기해 피보전권리의 실 현을 위한 지상권설정등기를 신청하면서, 동시에 B 명의의 지상권설정등기의 말소를 신청하면, 등 기관은 을구 순위번호 1번의 지상권설정청구권보 전의 가등기의 여백에 지상권설정의 본등기를 한 다. 그리고본등기를한등기관은갑구의A명의의 소유권이전등기와 을구의 C 명의의 저당권등기는 말소하지 아니하나, 을구의 B 명의의 순위번호 2 번의 지상권설정등기는 신청에 따라 말소하고, 갑 구의처분금지가처분등기는직권으로말소한다(일 본부동산등기법제111조제3항). 나. 일본 부동산등기법 제112조는“보전가등기 에 기한 본등기를 하는 경우, 그 본등기의 순위는 보전가등기의 순위에 의한다”고 규정함으로써 처 분금지에 의한 보전가등기에 가등기와 같은 순위 보전적효력을부여하고있다. Ⅸ.입법론및결론 이상과 같이 입법예고된 부동산등기법 개정안 과 관련하여 가처분등기의 효력과 이를 실현하기 위한 등기방법이라는 측면을 중점적으로 살펴보 았다. 그결과다음과같은의견을제시한다. 우선, 민사집행법에 처분금지가처분의 효력에 관한 명문의 규정을 둘 필요가 있다. 처분금지가 처분등기를 처분금지가처분의 효력발생요건으로 보든 대항요건으로 보든 가처분금지등기가 되었 을경우처분금지의등기에의하여공시하고자하 는처분금지의구체적인범위나효력의내용을법 정화할필요가있다. 둘째, 보전가등기에 관한 규정을 두는 것이 입 법예고된 부동산등기법 개정안 제95조 보다 더 바람직하다고생각한다. 기존의등기예규및이를 입법화한 입법예고된 부동산등기법 개정안은 위 에서살펴본바와같은문제점이있으므로궁극적