不動産處分禁止假處分과 登記 대한법무사협회 9 (4) 법원실무제요 민사집행 제4권 240-241면 의“처분금지가처분은 그 집행인 등기에 의하여 가처분채무자 및 제3자에 대하여 그 내용에 따른 구속력을 갖게 된다. 따라서 처분금지가처분의 효 력이라고 하는 것은 그 가처분결정 자체의 효력은 아니고 그 집행의 효력이다. (중략) 반면에, 처분 금지가처분 이전에 가처분채무자로부터 제3자에 의 양도나 그 밖의 처분행위가 있었으나 그 등기 만이 가처분등기 이후에 마쳐진 경우에는 다른 견 해가 없지 아니하나 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다”라는 내용은 처분금지가처분등 기에 대항력을 인정하고 있는 것으로 판단된다. (5) 처분금지가처분과 그 등기로써 제3자에게 대항할 수 있다는 것을 규정하는 명문규정이 없음 에도 불구하고 가처분채무자와 제3자에게 대항력 을 인정하고 있다는 점이 대항력을 인정하는 다른 경우와 다른 점이다. 4. 가처분등기가 처분금지가처분의 집행 인지여부 가처분 기입등기는 처분금지가처분재판에 후속 된 절차로서 전체 가처분절차를 구성하는 하나의 단계일 뿐 가처분재판 자체의 집행은 아니라는 견 해12)도 있으나, 가처분등기를 가처분집행으로 보 는견해13)가 타당하다고 생각한다. 일본 민사보전법은 명문으로 가처분등기를 집 행으로 규정하고 있으나(민사보전법 제53조), 우 리 민사집행법은 그렇지 못하다. 그러나 민사보전 절차를 보전명령과 보전집행으로 구분할 경우 가 처분등기를 보전명령이라고 하거나 처분금지가처 분재판에 후속된 절차로서 전체 가처분절차를 구 성하는 하나의 단계일 뿐 가처분재판 자체의 집행 은 아니라고 하면서 이에 대해 민사집행법의 관련 규정을 적용하기 보다는 보전집행에 속하는 것으 로 구분하여 이에 대한 민사집행법의 관련규정을 적용하는 것이 간명하고 편리하다. 예를 들면 가 처분에도 준용되는 민사집행법 제292조 제2항은 “가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다”고 규정하고 있는데, 채권자에게 가처분명령을 고지 한 날로부터 2주를 넘겼으면서도 가처분등기를 하기 위하여 사전적으로 요구되는 등기절차인 부 동산표시변경경정등기, 등기명의인표시변경경정 등기, 상속등기 등을 가처분채권자가 하지 아니함 으로써 처분금지가처분등기촉탁을 할 수 있는 조 건이 되지 않아 위 기간을 도과한 경우에도, 이 규 정이 적용된다고 하여야 할 것이기 때문이다. 5. 등기가 처분금지가처분의 효력발생 요건인지 대항요건인지 여부 효력발생요건설은 가처분의 등기에 의하여 처 분금지효가 발생하며, 이 설에 의할 경우 가처분 명령을 알고 있는 악의자도 자신의 소유권이전등 기가 선행하였다면 가처분에 대항할 수 있다고 한 다.14) 대항요건설은 공시처분의 실행인 가처분등 기는 가처분의 효력발생요건이 아니라 가처분의 존재를 제3자가 알 수 있도록 공시하고 이로써 가 처분의 존재사실 및 그 효력을 제3자에게 대항할 수 있게 하는 대항요건이라는 견해15)이다. 이 설은 12) 권성외4인, 전게서, 222면 13) 이재성, 가처분집행이 위조된 취하서에 의하여 해제된 경우가처분권리자의구제방법, 이재성판례평석집제10 권, 176-178면; 김오수, 부동산에대한처분금지가처분 과등기, 사법논집제20집(1989년), 478면; 민사집행제 4권, 241면 14) 김오수, 부동산에 대한 처분금지가처분과 등기, 사법논집 제20집, 487면; 김연, 부동산강제경매절차에있어서의 처분금지가처분의효력, 경성법학제8호(1999년), 156면 15) 권성외4인, 전게서, 15면 註。 ’
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