56 法務士3 월호 판결 결정 것이므로, 비록 상계의 의사표시가 묵시적으로도 가능 하다 하더라도, 다른 의사와 구분되는 별도의 상계 의사 를 확인하지 않은 채 이를 인정할 수는 없다. ■참조조문 [1] 민사집행법 제44조 / [2] 민법 제105조, 제487조 / [3] 민법 제2조, 민사집행법 제24조 / [4] 민사소송법 제 203조, 민법 제493조 제1항 ■참조판례 [2] 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결(공1996 하, 2606), 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다37784 판결 (공1997하, 3781) / [3] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다 32899 판결(공2002상, 29) / [4] 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다57697 판결 [1] 상법 제386조 제1항에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 그 직무집행의 정 지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부(소극) [2] 퇴임할 당시 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있음에도 불구하고 퇴임이사가 여전 히이사로서의권리의무를실제로행사하고있는경우, 그직무집행정지를구하는가처분신청을 할 수 있는지 여부(적극) 대법원 2009. 10. 29.자 2009마1311 결정【가처분이의】 ■결정요지 [1] 상법 제386조 제1항은 법률 또는 정관에 정한 이 사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임 할 때까지 이사의 권리의무를 행하도록 규정하고 있는 바, 위 규정에 따라 이사의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하 는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에 는 상법 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행 할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있으므로, 이와는 별 도로 상법 제386조 제1항에 정한 바에 따라 이사의 권 리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정 지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는다. [2] 상법 제386조 제1항의 규정에 따라 퇴임이사가 이사의 권리의무를 행할 수 있는 것은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에 한정되는 것이므로, 퇴 임할 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족 되어 있는 경우라면 퇴임하는 이사는 임기의 만료 또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실하 는 것이고, 그럼에도 불구하고 그 이사가 여전히 이사로 서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권 리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무 집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용된다. ■참조조문 [1] 상법 제386조 제1항, 제2항, 민사집행법 제300조 / [2] 상법 제386조 제1항, 민사집행법 제300조 ■참조판례 [1] 대법원 2000. 11. 17.자 2000마5632 결정(공2001 상, 111) ’
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