2010 법무사 4월호

登記申請의 代理 대한법무사협회 23 다수설이다. 1) ④ 自己契約과 雙方代理 ; 법률행위에 원칙적 으로 자기계약이나 쌍방대리가 금지되지만(민법 124조 本文), ㉮등기신청행위는 법률행위가 아니 라 이미 확정된 법률관계를 공시(등기)하는 절차 에 불과하고, 따라서 ㉯채무이행에 준하는 성질 이 있으므로(민법124조 但書), 자기계약 및 쌍방 대리가 허용된다(舊예규637호, 선례1-38, 3-27 각前端). 2) ⑤囑託의委任 ; 관공서(국가, 지방자치단체)의 부동산취득 및 처분에 등기촉탁이라야 하나(법34 조), 촉탁하지 않고 신청할 수도 있으므로 자격자 대리인(변호사, 법무사)을 대리인으로 위촉할 수 도 있고(선례3-28), 쌍방(등기권리자, 등기의무 자)의공동신청도가능하다. 3) 2. 대리권의존속시기 ①登記接受 ; 등기대리권은등기신청행위의종 료(등기접수)시까지만 존재하면 충분하여 등기완 료시까지 존속할 필요는 없고, 등기신청 후 완료 전에 위임인(본인) 또는 대리인의 사망에도 대리 권은소멸되지않으므로그등기는유효하다. 4) 또 한법인이본인이면그대표자변경은대리권에아 무런영향이없다(선례5-125). ② 委任解除 ; 쌍방(甲등기권리자, 乙등기의무 자)위임에서 등기접수전이라면 쌍방공동으로 등 기위임을 해약할 수 있으나(민법689조 參照), 등 기접수전이라도 乙일방만의 해약은 불가능하다. 왜냐하면 甲乙쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받고그절차에필요한서류를교부받은법무사는 등기절차가 끝나기 전에 乙로부터 등기신청을 보 류해 달라는 요청이 있더라도, 甲과의 관계에서 甲의 동의가 없는 한 乙의 요청을 거부해야 할 甲 과의위임계약상의무가있으므로, 乙과법무사와 의위임계약은甲과관계의특성상민법689조1항 의 적용이 배제되어 甲의 동의 없이 함부로 위임 계약이해제될수없기때문이다. 5) 따라서일단등 기신청이적법하게접수된상태에서甲또는乙의 일방만의 의사표시로써 등기신청을 철회(취하)하 더라도등기관은그철회를무시하고등기를실행 해야한다. 3. 대리권의흠결 ①代理權의存在 ; 임의대리인에서대리권존재 의 증명은 위임장으로 하게 되는데, 위임장에는 위임인의 진정한 의사표시가 나타나면 충분하므 로구태여인감도장이아니어도무방하다(선례2- 51, 5-120). ② 却下 ; 대리권에 흠(위임요건의 미비 등)이 있는 대리인의 등기신청은 방문신청에서 출석주 의위반에해당되어각하된다(법55조3호). 등기신 청행위는 공법상 의사표시로서 사법상의 표현대 리규정(민법125조)이적용되지않기때문이다. ③ 實體關係 ; 그러나 대리권의 흠결을 간과한 등기신청이라도등기원인사실이실체관계에부합 한다면 그 등기는 유효하고, 6) 직권말소사유(법55 조1항, 2항, 177조)도아니다. ④ 特別代理人 ; 한편 친권자가 법정대리인으 로서 미성년자와 상속재산협의의 행위는 이해상 반행위로서 특별대리인선임이 필요하므로(민법 1) 2004년 博英社발행 民法注解Ⅲ 56쪽 2) 法律行爲 ; 본인허락이 있으면 특정한 법률행위에 관한 대리인은 그 법률행위를 위하여 당사자 쌍방을 유효하게 대리할 수 있다(대판73.10.23. 73다437[나]). 3) 대판77.5.24. 77다206 4) ㉠대판89.10.27. 88다카29986 ㉡대판04.9.3. 03다 3157[2] 參照 5) ㉠대판87.6.23. 85다카2239 ㉡예규877호1.나항, 선례4- 30 6) 대판55.1.24. 4287민상200[나] 參照 註