2010 법무사 4월호

論 說 28 法務士 4월호 행위를 할 수 있도록 마련한 제도로서, 법률로써 대리권의 발생원인을 미리 정했다는 의미로 법정 대리인이라고 하며, 대리권발생원인에 따라 법정 대리인을 보면 ①법률규정에 따라 당연히 대리인 이 되는 친권자(민법911조, 920조), 법정후견인 (민법932조, 933조), 법정유언집행자(민법1095 조), ②본인 외의 일정한 자의 지정으로 대리인이 되는 지정후견인(민법931조), 지정유언집행자(민 법1093조, 1094조), ③법원선임으로 대리인이 되 는 부재자재산관리인(민법22조, 24조), 상속재산 관리인(민법1023조, 1040조, 1044조, 1047조, 1053조), 유언집행자(민법1096조) 등이 있다. 친 권자를 제외한 다른 법정대리인의 등기신청에는 별다른문제점이없고, 이하친권자의등기신청에 서미성년자의권리와이해상반등을살펴본다. 나. 친권자의 등기신청 ① 共同行使 ; 친권자는 친권에 따르는 자(미성 년자)에갈음하여친권을행사하는것으로서(민법 910조), 친권자가 부모 중 1인으로 지정되어 있지 않으면 부모의 혼인중 원칙적으로 부모공동으로 친권을행사해야하고(선례1-44), 다만부모의의 견이일치하지않으면청구에따라가정법원이친 권행사자를정한다(민법909조2항), ②單獨行使 ; 또한공동친권자중 1인이법률상 또는사실상친권을행사할수없으면(친권행사금 지가처분결정, 장기부재 등) 다른 친권자가 그 사 실증명(가처분결정문등)을첨부하여단독으로미 성년자를 대리하여 등기신청을 할 수 있다(민법 909조3항, 예규1088호1.가). ③ 指定親權者 ; 친권행사자로 지정된 자가 사 망, 실종선고등으로친권을행사할수없는경우, 존재하는다른부또는모가미성년자를대리하여 등기신청을 할 수 있지만(예규1088호1.나), 다른 부모도 없으면 미성년자를 위한 후견인을 선임해 야한다(민법928조). 2. 특별대리인 가. 개념 ① 特別代理人 ; 친권자와 미성년자(또는 후견 인과 미성년자인 피후견인 ; 예규1088호3.)간에 이해상반의 행위를 하려면, 친권자가 미성년자를 대리하지 못하고 법원이 선임한 특별대리인이 미 성년자를 대리해서 친권자와 이해상반행위를 해 야한다(민법921조). ② 選任 ; 특별대리인은 가사비송절차에 따른 당사자의 청구로 가정법원이 선임한다(가사소송 법2조1항나목라류11호). ③共同親權 ; 한편공동친권자 1인만이미성년 자와 이해상반이라면, 이해상반의 친권자는 미성 년자를 대리할 수 없어 특별대리인을 선임하고, 그 특별대리인과 이해상반 아닌 친권자가 공동으 로미성년자를대리해야한다(예규1088호2.가.). 나. 이해상반행위의 의미 ① 利害相反行爲 ; 이해상반행위(민법921조)란 친권자와 미성년자가 각각 당사자일방인 법률행 위뿐만 아니라, 친권자에게 이익이지만 미성년자 에게는 불이익이 되는 행위도 포함되며, 28) 친권자 의 의도나 행위결과 실제로 이해대립의 발생여부 를불문한다. 29) ② 財産分割協議 ; 공동상속재산분할협의는 이 해상반행위로서, 30) 미성년자각자마다특별대리인 을선임하여각특별대리인이각미성년자를대리 28) 대판71.7.27. 71다1113 29) ㉠대판96.11.22. 96다10270[1] ㉡대판02.1.11. 01다 65960[2] 30) ㉠대판93.3.9. 92다18481[가] ㉡대판93.4.13. 92다 54524[가] ㉢대판94.9.9. 94다6680[나] 註